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文/邓楚开 浙江厚启律师事务所执行主任 单纯的“刷单炒信”，属于违反行政规章《网络交易管理办法》的不正当竞争行为，并不构成非法经营罪。只有那种未取得《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》，却通过组织“刷单炒信”获取信息服务费的行为，才有可能构成非法经营罪，并且必须作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，待最高人民法院书面同意后才能作出判决。 一、“十店九刷”已严重危及社会诚信 在淘宝网络交易平台中，存在一个类似于百度排名的规则，交易量大、信誉好的网店在被搜索时排名自动靠前，排名靠前的网店就会获得更多的交易机会，获得更大的经济利益。如何实现排名靠前就成为每个网店都非常关注的问题，在现今这样一个不诚信的社会背景下，利用各种途径和手法进行虚假交易、炒作信用就成为了网店追求排名的重要手段，事实上已呈现“十店九刷”的状态，不刷的那一家将被沉在最下面，无人问津，只能关门大吉。 据《2016年阿里巴巴平台治理年报》披露，2016年阿里识别信用炒作相关网站179个，发现微信、QQ、YY等社交软件专门从事信用炒作的群组5060个，刷单炒信已然成为一个“产业”。 虚假的刷单炒信，既是商家的不正当竞争行为，也是严重损害消费者权益的行为，更是在整个网商中形成了普遍的不诚信氛围，危害到整个商业环境与质量，让原本就脆弱不堪的社会信任雪上加霜。 如何打击、治理虚假刷单炒信，一直是电商平台与工商行政管理部门头疼的问题。作为全国最大的电商平台，阿里巴巴一直在想办法解决刷单炒信这一商业不诚信问题。2017年2月15日上午，全国首例电商起诉刷单团伙案在杭州市西湖区法院正式开庭审理，原告阿里巴巴方面表示，被告杭州简世网络科技有限公司组织刷单行为误导消费者，使平台电商数据受到污染，损害了淘宝与天猫的市场声誉和竞争力。根据《反不正当竞争法》，原告阿里巴巴请求法院判令被告简世网络赔偿原告损失共计216万元。 二、媒体报道组织刷单炒信首次获刑 据余杭法院、余杭检察公号透露，2017年6月20日，杭州市余杭区人民法院当庭宣判了全国第一起涉刷单炒信获刑案。宣告以刑事司法手段解决刷单炒信行为，自此拉开了序幕。 法院经审理查明：被告人李某某通过创建“零距网商联盟”（前身为“迅爆军团”）网站和利用某语音聊天工具建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家注册账户成为会员，并收取300元至500元不等的保证金和40元至50元的平台管理维护费及体验费，通过制定刷单炒信规则与流程，组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。 会员在承接任务后，通过与发布任务的会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评的方式赚取任务点，使自己能够采用悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信，进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉，欺骗淘宝买家。期间，被告人李某某还通过向会员销售任务点的方式牟利。 从2013年2月至2014年6月，被告人李某某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少人民币30万元，另收取保证金共计人民币50余万元。另查明，该网站不具备获得增值电信业务经营许可的条件。 余杭法院认为，被告人李某某违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，且属情节特别严重，遂依据相关法律规定，认定被告人李某某的行为构成非法经营罪，对被告人李某某以非法经营罪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币90万元。 媒体报道，此案系全国首例个人通过创建平台、组织会员刷单炒信并从中牟利而获罪的案件。 三、判决组织刷单炒信牟利构成非法经营罪的理由是否成立 余杭法院根据什么对该案以非法经营罪定罪处罚？其理由是否成立？ 该案主审法官俞潇在接受记者采访时解释说：“网络交易亦属于市场交易，被告人的行为扰乱了市场交易秩序。最高法、最高检对办理利用信息网络实施非法经营等刑事案件作出的司法解释第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，达到相应数额标准的，以非法经营罪定罪处罚，其中个人非法经营数额在25万元以上，属于刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。综上,被告人李某某行为依法应定性为非法经营罪。” 非法经营罪规定在《刑法》第二百二十五条，根据该条之规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 确如俞潇法官所言，2013年“两高”颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 |
