余文唐：简论罪刑法定下的举轻明重_余文唐

[内容提要]本文针对刑事理论及实务界对举轻明重可否在罪行法定之下得以运用的不同观点，提出并论证：1、举轻明重与罪刑法定既对立又统一，存在的是辩证统一的关系。其对立表现在是求“精神”还是重“文面”，反映着两者对实质理性与形式理性的取向偏重；而其统一在于前者契合后者的基本精神：防止罪刑擅断和禁止不教而诛。2、统一使得举轻明重可以在罪刑法定之下得以运用；而对立决定着其运用的限制性或条件性：一是“重”行为与“轻”行为的本质相同；二是“重”行为比“轻”行为的危害更甚；三是举轻明重依当然之理推出的结论为常人所能预知。此外，本文还研讨了举轻明重与扩张解释、类推适用以及目的性扩张之间的界限，并对相关实例进行评析。

[关 键 词]举轻明重  罪刑法定  辩证统一  刑法运用  条件  界限

“举轻明重”，在刑事司法上意指：某一较重的行为虽未被刑法明文规定为犯罪，但依刑法的规范目的以及诸如事理、常识之类的当然之理衡量，却已被刑法规定的精神所包含且较明文规定为犯罪的较轻行为更有适用该规定的理由，因而将该较重行为纳入刑法规定予以定罪处刑。该语源于《唐律．名例篇》：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”而其运用却非起始于唐代，远在虞舜时代就有其记载，《尚书．舜典》中的“宥过无大，刑故无小”便是明证。可见刑事司法中的举轻明重，在我国是一种历史极为悠久的传统法律方法。然而在“97刑法”明文规定罪刑法定之后，举轻明重可否继续运用于刑事司法不无疑问，所见论说或断然否定或简单肯定，尚难服众且含诸多误解。本文的主张是：应当允许其运用，但需严格其界限。那么，究竟我们应当怎样理顺举轻明重与罪刑法定的关系、如何把握举轻明重运用的“度”？笔者不揣冒昧，试作如下探讨。

一般认为，举轻明重是当然推导（解释）的一种，其在刑法中的运用并不违背刑法严格解释之原则，至今仍然是刑法解释的一种基本方法。然而由于它毕竟是将刑法未明文规定为犯罪的行为作为犯罪予以定罪处罚，起码在形式（字面）上与“法无明文不为罪”、“法无明文不处罚”的罪刑法定原则不相吻合，因而也有学者认为它属于比附援引或类推适用。先以下列两例为证：

（一）否定之说。这是某网络文章所举的一个案例：“某公安机关在查处一经济犯罪案件时，发现犯罪嫌疑人隐匿收入，进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，遂一并立案侦查。经侦查查实，犯罪嫌疑人偷税数额约9万元，占应纳税额的12%。根据刑法第201条第1款的规定，偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金，犯罪嫌疑人的偷税行为显然符合刑法规定，公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查起诉。在审查起诉过程中，检察官发现，该案其他犯罪事实清楚，但是偷税犯罪一节遗漏了部分事实，遂自行补充侦查。最终查实，偷税数额共计15万元，占同期应纳税额近20%。”文章作者认为：“偷税罪的两个量刑幅度没有一个可以适用于本案。第一个量刑幅度（即三年以下一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元，本案偷税比重为20%符合刑法规定，但偷税数额达15万元，显然已超过了第一个量刑幅度规定的上限即10万元；而第二个量刑幅度（即三至七年有期徒刑一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额的比重为30%以上并且偷税数额在10万元以上，本案虽然数额为15万元符合刑法规定，但是却不符合另一个必要条件即比重只有近20%，未达到30%这一定罪下限。因此，本案行为事实，已溢出刑法规定的偷税罪法定要件的范围之外，不可入罪。”

（二）肯定之说。认为举轻明重属于当然解释者所举的例子有如：“我国《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。第239条第1款规定，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处……；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。‘故意杀人’的字面含义是指一切故意非法剥夺他人生命的行为，但是在整部刑法当中，其含义仅指故意杀人罪。《刑法》第239条中的故意‘杀害被绑架人的’，字面含义无疑可归入‘故意杀人’之中，但是在整部刑法之中，其罪名实际上是绑架罪，而不是故意杀人罪。如此一来，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人罪的，负刑事责任。那么，已满14周岁不满16周岁的人，绑架他人并故意杀害被绑架人的，是否应当负刑事责任呢？我们认为，按照当然解释原则，应得出肯定的结论。因为，一方面，故意非法剥夺他人生命的行为，无论出于何种目的或动机，均构成犯罪。另一方面，……将刑法第232条与刑法第239条所规定的法定刑相比较，故意杀人罪的法定刑显然低于绑架罪，因此故意杀人罪为轻，绑架罪为重，‘入罪举轻明重’，结论自然是肯定性的。相反，如果已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人罪，负刑事责任；但是，绑架他人并杀害被绑架人的，却不负刑事责任。显然是不公正、不合理的。”

上述分歧观点孰是孰非？欲予辨明首先必须理顺举轻明重与罪刑法定之间的关系。本文认为，两者的关系应该是既对立又统一，是相辅相成的辩证统一。一方面，举轻明重中的“重”行为“由于法无明文，所以不免成了罪刑法定主义的例外，限制或消弱了罪刑法定主义的贯彻实现”；另一方面，其运用有使法律正条“变隐为显”的功效，自将成为罪刑法定的必要补充，促使罪刑法定的演进发展。