冯春山及上诉人新乡中房统建（集团）有限公司与新乡市人民政府、新乡县人民政府建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）冯春山，男.

委托代理人郭静，女。

委托代理人唐建臣，男。

上诉人（原审被告）新乡中房统建（集团）有限公司。

住所地新乡市人民路7号。

法定代表人王节臣，总经理。

委托代理人高颖，该公司员工。

委托代理人邓琦，河南君琦律师事务所律师。

原审被告新乡市人民政府。

住所地新乡市人民东路甲1号。

法定代表人舒庆，市长。

委托代理人侯运宽，新乡市人民政府法制办公室科长。

委托代理人洪红，新乡市人民政府法制办公室副科长。

原审被告新乡县人民政府。

住所地新乡市红旗区金穗大道。

法定代表人高炜，县长。

委托代理人张兴军，新乡县工业和信息化局副局长。

上诉人冯春山及上诉人新乡中房统建（集团）有限公司（以下简称中房集团公司）因与原审被告新乡市人民政府（以下简称市政府）、新乡县人民政府（以下简称县政府）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2011）红民二初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：1997年3月1日，新乡县建筑安装工程公司（以下简称县建安公司）与中国房地产开发总公司新乡公司（以下简称中房新乡公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定由县建安公司承建新乡市人民路3分区6号、7号楼，承包范围为土建、给排水、电气照明；承包方式为按施工图预算加签证，最后决算；工期自1997年3月10日至1997年10月31日，共计235天；工程造价为149万元，工程价款的结算方式为按进度支付，竣工后一次决算。双方还约定了其他相关条款。1997年3月7日，县建安公司与中房新乡公司又签订一份《补充协议》，约定合同造价：暂定149万元，第九条还约定新乡市人民路3分区6号、7号楼工程价款结算办法为:本工程实行施工图预算加签证、最后决算；依照施工图、变更签证、河南省89 年土建预算定额、90 年河南省安装工程单位估价表，按集体叁级取费进行结算，并执行当年度的基价系数；装饰部分执行94年河南省建筑装饰工程单位估价表，计算其取费时，间接费按50%、机械台班费差价按80%计算；不执行包干系数；今后发生政策性调整也不执行。1997年3月10日，县建安公司与冯春山签订了《工程承包合同》，约定由县建安公司承建的人民路3分区6号、7号楼工程承包给冯春山施工，其中约定由冯春山向县建安公司交纳工程总造价的8.5%的管理费，冯春山为该工程工长，冯春山应执行县建安公司与建设单位签订的工程承包合同中有关条款，冯春山应将工程款全部汇入县建安 公司账户内等内容。合同签订后，冯春山按约对人民路3分区6号、7号楼工程进行了施工，履行了合同义务，该工程于l999年2月 8日向中房集团公司交接。中房集团公司履行了部分付款义务，已向县建安公司支付工程款136.1万元，冯春山庭审认可县建安公司已向其支付工程款136.1万元。重审中，冯春山与中房集团公司均申请鉴定，因双方均提供不出149 万元施工图预算书，鉴定部门无法按《建设工程施工合同》约定的施工图预算加签证进行鉴定，为此，冯春山变更工程造价鉴定申请，申请依据图纸及1997 年3月政府建设主管部门公布施行的定额和核定的施工单位的收费标准对涉案工程及工程增加量的工程价款进行造价鉴定;中房集团公司申请依据施工图纸和中房新乡公司与县建安公司在1997年3月7日签订的《补充协议》第九条约定的工程价款结算办法进行工程造价鉴定;经原审法院委托，河南巨中元司法鉴定中心做出的编号为豫巨司鉴中心( 2013)建鉴字第1号意见书，依据中房集团公司提交的鉴定申请书做出的鉴定意见如下:人民路三分区六#、七#楼工程造价为1472515 元;河南巨中元司法鉴定中心做出的编号为豫巨司鉴中心（2013）建鉴字第2 号意见书，依据冯春山提交的鉴定申请书做出的鉴定意见如下:人民路三分区六#、，七#楼工程造价为1778141.39 元。原审法院组织双方当事人对上述证据进行了质证，鉴定人崔亚杰、黄成安出庭接受质询。

另查明，中房集团公司提供2006年1月15日新乡市人民政府国有资产监督管理委员会的说明，主要载明：新乡市人民政府统建办公室(即中房集团新乡市房地产开发总公司) 属于一套机构，两个牌子。其债权债务由改制后的新公司承继。2010 年4月23日新乡市中级人民法院的调查笔录显示:新乡市人民政府统建办公室已改制为中房集团新乡市房地产开发总公司。2006年中房集团新乡市房地产开发总公司更名为中房集团公司。签订合同时是以中国房地产开发总公司新乡公司的名义，而该公司实际未注册，实际上是中房集团公司签订的。还查明:县建安公司于2003 年11月被工商局吊销营业执照，其主管单位是县乡镇局，县乡镇局是县政府的职能部门，于2007年被撤销。

原审法院认为：县建安公司与中房新乡公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，冯春山作为实际施工人于1997年3月l0日承建了中房集团公司人民路3分区6号、7号楼工程，该工程于l999年2月8日向中房集团公司交接。按《建设工程施工合同》 及《补充协议》约定的施工图预算加签证进行鉴定，合同当事人县建安公司与中房集团公司应提供l49万元的施工图预算书，冯春山作为实际施工人，按约执行县建安公司与建设单位签订的工程承包合同中有关条款。因县建安公司与中房集团公司提供不出149万元的施工图预算书，鉴定部门无法按建设工程施工合同约定的施工图预算加签证进行鉴定，县建安公司与中房集团公司应承担相应的不利后果，冯春山依据图纸及1997年3月政府建设主管部门公布施行的定额和核定的施工单位的收费标准对涉案工程及工程增加量的工程价款进行造价鉴定并无不当，应予支持；即按人民路三分区六#、七#楼工程造价为 1778141.39 元结算。另中房集团公司庭审认可冯春山施工工程东南角挖老房土外运 4771.2元，应予支付。中房集团公司已向县建安公司支付工程款1361000 元，县建安公司已向冯春山支付工程款1361000 元，尚有1778141.39 元+4771.2元-1361000 元=421912.59元未结算，县建安公司应予以支付，中房集团公司应在欠付县建安公司工程款范围内承担清偿责任。因双方未约定利息，冯春山要求利息应从其主张即起诉之日计算。冯春山诉请的2万元保证金，因其提供的2 万元收据是复印件，显示是1996年1月8 日县建安公司交给新乡市北站房屋开发公司的，故不予支持。冯春山诉请的2万元赔偿金，因其提供的补充协议是复印件，并且是1997 年3 月7 日县建安公司与新乡市北站房屋开发公司签订的，故不予支持。因县建安公司已于2003 年被吊销营业执照，该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，其开办单位县乡镇局是县政府的职能部门，也已被撤销，故县政府应承担对县建安公司清算的责任。中房集团公司是本案合同主体，具有法人资格，对外独立承担民事责任，故冯春山要求市政府承担责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。由于冯春山工程款长期未予结算，冯春山长期多次催要末果，因此冯春山诉讼并未超过诉讼时效。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》法经（2000）24号函之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决:一、县政府于判决生效后三十日内对县建安公司的财产进行清算，并在清算财产的范围内对冯春山承担支付421912.59 元及利息(以421912.59 元为基数，自2008年10月22 日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)的清算责任；二、中房集团公司在421912.59 元及利息( 以421912.59 元为基数，自2008 年l0月22 日起至判决确定的给付之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算)范围内对冯春山承担连带清偿责任；三、驳回冯春山的其他诉讼请求。案件受理费9470元，由冯春山负担800元，中房集团公司负担8670元；冯春山申请鉴定费17000元，中房集团公司申请鉴定费15000元，共计32000元由中房集团公司负担。

冯春山上诉称：1、案涉工程系由中房集团公司与新乡市北站房屋开发有限公司共同开发，因后者无力开发由中房集团公司接收了全部工程，冯春山是案涉工程实际施工人，虽未提供保证金收据的原件，但县建安公司与新乡市北站房屋开发公司建设工程施工合同中明文约定，中房集团公司应退还20000元保证金，支付20000元赔偿金；2、案涉工程已于1999年2月8日交付，利息应当从工程交付之日计算，原审法院自起诉之日起计算错误；3、原审判决判令主管单位承担责任，违背立法原意。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持其诉讼请求。

针对冯春山的上诉，中房集团公司辩称：冯春山诉请支付的保证金是县建安公司与新乡市北站房屋开发公司之间而为，与答辩人无关，另原审判决自起诉之日付息正确，冯春山的上诉主张不能成立。

针对冯春山的上诉，市政府称：本案纠纷与市政府无关，请求驳回对市政府的诉讼请求。

针对冯春山的上诉，县政府辩称：案涉纠纷与县政府无关，请求驳回对县政府的诉讼请求。

中房集团公司上诉称：1、上诉人与县建安公司签订建设工程施工合同及补充协议，约定案涉工程价款的计算办法，在诉讼过程中，上诉人申请对案涉工程进行造价鉴定，依据鉴定机构出具意见，案涉工程造价为1472515元，上诉人已付县建安公司1361000元，应在欠付工程款111515元的范围内承担连带责任；2、冯春山申请鉴定的依据并非依据案涉合同约定的结算方法进行鉴定，另县建安公司与冯春山所签订的案涉合同应为无效，故该鉴定意见对上诉人不具有约束力。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判上诉人在欠付工程款的范围内承担责任。

针对中房集团公司上诉，冯春山辩称：案涉补充协议应为无效，中房公司据此申请鉴定不能作为本案的定案依据，应以冯春山申请鉴定的鉴定结论作为处理本案的依据，中房集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

针对中房集团公司上诉，市政府称：案涉纠纷与市政府无关。

针对中房集团公司的上诉，县政府称：案涉纠纷与县政府无关。

二审诉讼中中房集团公司提供的证据有：1、1997年3月7日县建安公司与新乡市北站房屋开发公司补充协议一份；2、1996年元月8日收据一份，证明该保证金系县建安公司所缴纳，与冯春山无关。冯春山称对上述证据的真实性无法确定，已付款1361000元包括该数据所记载的20000元，不能证明其证明目的。市政府、县政府均称对证据不发表质证意见。冯春山虽提出相应异议，但并未提供相应的反证予以推翻，本院对该证据予以采信。

本院经审理查明：中房新乡公司与县建安公司于1997年3月7日签订案涉工程补充协议，约定工程款的结算办法为：“本工程施工施工图予(预)算加签证。依照施工图、变更签证、河南省89年土建预算定额、90年河南省安装工程单位估价表，按集体叁级取费进行结算。并执行当年度的基价系数。装饰部分执行94年河南省建筑装饰工程单位估价表，计算其取费时，间接费按照50%、机械台班费按80%计算。不执行包干系数。今后发生政策性调整也不执行。”该协议第十条约定：“该工程采用交付工程质量保证金的办法，即开工前甲方不拨付工程款，当乙方施工至壹层主体结束后，甲方开始付壹层的工程款，当二层主体结束后，甲方开始付贰层主体工程款，以此类推，直至主体结束。内粉结束后付内粉工程款，外粉结束付外粉工程款，直至工程竣工，工程竣工后，工程款付至95%。其尾数待竣工结算时，以此付清，但要扣除总价1%的保修金，一年后，即保修期过后归还”。该补充协议约定工程的竣工时间为1997年10月31日。冯春山与县建安公司1997年3月7日所签工程承包合同第七条规定：“乙方（冯春山）应执行新乡县建安公司与建设单位签订的工程承包合同中有关条款。”

一审诉讼中根据中房集团公司的申请，依据案涉施工图纸及中房新乡公司与县建安公司于1997年3月7日签订的补充协议进行工程造价鉴定，河南巨中元司法鉴定中心于2013年1月28日作出豫巨司鉴中心（2013）建鉴字第1号司法鉴定意见书，案涉工程造价为1472515元；另原审诉讼中依据冯春山的申请，依据案涉工程图纸及1997年3月政府建设主管部门公布实施的定额对案涉工程及工程增加量的工程价款进行造价鉴定，案涉工程造价为1778141.39元。另查明，冯春山于2008年10月20日提起本案诉讼，要求中房集团公司等支付工程款及自1999年2月8日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息。再查明，县建安公司与新乡市北站房屋开发公司于1997年3月7日达成补充协议，约定新乡市北站房屋开发公司赔偿县建安公司在施工期间经济损失20000元整。 另冯春山二审诉讼中主张案涉工程曾进行招投标及1997年3月1日县建安公司与中房新乡公司所签订合同系备案合同，但未提供相应证据，中房集团公司亦不予认可。

本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为：冯春山与县建安公司签订合同，约定由冯春山对案涉工程进行施工，现冯春山已将案涉工程施工完毕，则县建安公司应依约支付相应的工程价款。中房集团公司作为案涉工程发包方，应在欠付工程款的范围内承担连带责任。

关于案涉工程价款的问题。冯春山与县建安公司签订工程承包合同，约定案涉工程工期、质量标准、冯春山所需缴纳的管理费比例及其他相关事项，并约定应执行县建安公司与建设单位签订的工程承包合同中有关条款。冯春山主张应以中房新乡公司与县建安公司1997年3月1日所签订的建设工程施工合同进行工程价款的结算，现因未提供施工图预算书，无法按照该合同约定的结算办法进行鉴定，应依据图纸及政府主管部门颁布的定额标准进行造价鉴定，并据此作为处理案涉纠纷依据，而中房集团公司则主张应以中房新乡公司与县建安公司于1997年3月7日签订的补充协议作为工程价款结算的依据。本院认为，第一、冯春山主张案涉工程进行招投标及县建安公司与建设单位1997年3月1日所签订的建设工程施工合同系备案合同未提供充分证据，中房集团公司亦不予认可；第二、从上述建设工程施工合同及补充协议的形成时间上来看，案涉补充协议的形成时间在后，另从冯春山与县建安公司于1997年3月10日签订工程承包合同，亦在该补充协议签订之后；第三、从中房新乡公司与县建安公司所签订的上述协议的相互关系来看，案涉补充协议第十四条明确约定建设工程合同中若与该补充协议内容相抵触的，以补充协议为准；第四、从上述合同及补充协议对承包范围、工程价款的结算的方式来看，虽均对工程价款的决算方式约定为按施工图预算加签证，最后决算，但建设工程合同并未对工程决算的定额标准、取费标准、计价系数、间接费及机械台班费差价等作出相应的约定，而补充协议对此作出了明确规定，不能认定建设工程合同与补充协议对此的约定相互矛盾；第五、冯春山主张案涉补充协议应为无效，对其该项主张，其并未提供相应的证据予以支持，其主张案涉补充协议无效依据不充分。故对于案涉工程价款的结算，应依据中房新乡公司与县建安公司所签订的补充协议进行核算，以河南巨中元司法鉴定中心豫巨司鉴中心（2013）建鉴字第1号司法鉴定意见书所认定的工程造价作为处理本案的依据，故对中房集团公司的该项主张，本院予以采纳。另中房集团公司认可冯春山施工工程东南角挖老房土外运费用4771.2元，双方对已付工程价款1361000元亦无异议，则县建安公司应付工程款项为1472515元+4771.2元-1361000元=116286.2元，中房集团公司应对上述款项的支付承担连带责任。

关于冯春山主张的利息问题。冯春山系案涉工程实际施工人，其提供1999年2月8日交接单，主张案涉工程已于1999年2月8日向中房集团公司交付，中房公司主张系县建安公司交付没有依据，不予采信。冯春山于1999年2月8日将案涉工程交付中房集团公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程已经实际交付的，交付之日应视为应付款时间，应以此时间作为计算利息的起算点，故对冯春山的该项主张，本院予以支持。

关于冯春山所主张的保证金问题。从冯春山所提供的证据来看，其在本案诉讼中所提供保证金的收据系复印件，冯春山并未对此作出合理解释，且该收据双方系县建安公司与新乡市北站房屋开发公司，冯春山未提供充分证据证明该款项系其缴纳，另从该收据的形成时间来看，系在冯春山与县建安公司签订案涉合同之前，故对冯春山该项主张，本院不予采纳；关于冯春山主张的赔偿金的问题，协议的双方系县建安公司与新乡市北站房屋开发公司，且冯春山也未提供新乡市北站房屋开发公司已将该债务转移给中房集团公司或中房集团公司应当支付该赔偿金的证据，故对冯春山该项主张，本院不予采纳。因县建安公司已经被吊销营业执照，且其开办单位原新乡县乡镇企业局也已被撤销，故县政府应承担对县建安公司的清算责任。综上，原审判决认定事实部分有误，判决结果欠妥，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2011）红民二初字第73号民事判决第三项；

二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2011）红民二初字第73号民事判决第一项为：新乡县人民政府于本判决生效后三十日内对新乡县建筑安装工程公司的财产进行清算，并在清算范围内对冯春山支付116286.2元及利息（以116286.2元为基数，自1999年2月8日起至本判决确定的履行之日止，按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算）；

三、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2011）红民二初字第73号民事判决第二项为：新乡中房统建（集团）有限公司在116286.2元及利息（以116286.2元为基数，自1999年2月8日起至本判决确定的履行之日止，按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算）范围内对冯春山承担连带支付责任。

一审案件受理费9470元，由冯春山负担6860元，由新乡中房统建（集团）有限公司负担2610元，冯春山申请鉴定费17000元，由冯春山负担，新乡中房统建（集团）有限公司申请鉴定费15000元，由冯春山负担7500元，新乡中房统建（集团）有限公司负担7500元；二审案件受理费7630元，由冯春山负担5530元，由新乡中房统建（集团）有限公司负担2100元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   梁国兴

                                             审  判  员   郭中伟

                                             审  判  员   陈兴祥

                                             二○一四年十月八日

                                              代书 记 员    叶  青