赵鑫、太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司（以下简称太平人寿洛阳公司）劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：赵鑫，女，汉族。

委托代理人：姬文东，男，汉族。

上诉人（原审被告）：太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司。住所地：洛阳市西工区。

负责人：阮建鹏，该公司经理。

委托代理人：辛淑红，河南润合律师事务所律师。

上诉人赵鑫、太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司（以下简称太平人寿洛阳公司）因劳动争议纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵鑫及其委托代理人姬文东，上诉人太平人寿洛阳公司的委托代理人辛淑红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：太平人寿洛阳公司新安营销服务部于2007年10月8日成立，经营范围中包括对营销员开展培训及日常管理，该营销服务部2007年10月8日至2010年8月23日期间的负责人为楚宝军。2007年11月原告参加太平人寿2007年营销服务部负责人研修培训班，并取得结业证书。之后原告一直在被告太平人寿洛阳公司工作，内容包括对新安营销服务部的人员进行培训、管理及财务上报销。被告太平人寿洛阳公司只给原告发放了2009年12月至2010年3月的工资。2007年11月1日至2010年4月24日期间，原告一直从事保险代理业务，被告从2007年11月至2010年5月按月给原告发放保险代理业务的佣金。2009年11月16日被告下发录取原告的录用通知书。后被告公司经内部开会研究决定解除与原告的劳动合同。2010年8月20日，原告赵鑫与泰康人寿保险股份有限公司河南分公司签订书面劳动合同，合同期限自2010年5月1日至2013年4月30日终止。原告赵鑫向泰康人寿股份有限公司洛阳中心支公司发出书面解除劳动合同的通知，内容载明：“……。我于2010年5月进入新安营销服务部工作。”2013年5月17日，原告向洛阳市西工区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，洛阳市西工区劳动争议仲裁委员会作出西劳仲案字（2013）第158号仲裁裁决书，原告赵鑫不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。

另查明：中共新安县铁门镇委员会信访办公室于2012年12月23日出具证明一份，载明：“我镇居民赵鑫与太平人寿保险股份有限公司劳动纠纷一事。分别于2008年12月22日、2009年9月7日、2010年8月27日、2011年7月20日至我镇信访办反映与太平人寿保险股份有限公司未签订劳动合同与工资等问题。特此证明”新安县信访局于2013年10月31日出具证明一份，载明：“铁门镇赵鑫从2009年至今多次来县反映太平人寿洛阳公司欠薪等问题。一直未得到解决。”原告于2012年5月10日向河南省人力资源和社会保障厅反映与被告太平人寿洛阳公司未与原告签订劳动合同、未缴纳各项社保金及拖欠原告2007至2010年部分工资问题。原告于2012年6月15日向洛阳市人力资源和社会保障局进行信访，反映与被告太平人寿洛阳公司的欠薪问题。

原审法院认为：依据《保险法》第一百二十五条规定，保险代理人是指根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位和个人。原告在从事保险代理业务的同时，也对被告太平人寿洛阳公司的新安营销服务部的人员进行培训、管理及财务上报销，这已超出一般保险代理人的业务范围。被告的营业执照上的营业范围包括对营销人员的培训及日常管理，原告从事的工作属被告的业务的组成部分，故原告与被告间已形成了事实劳动关系。依据《保险代理人管理规定》第五十三条规定，任何个人不得兼职从事个人保险代理业务。虽然该条款对兼职从事保险代理业务作出了禁止性规定，但该条款只对行为模式的方式加以禁止，并未规定相应的法律后果。同时被告认为从2009年11月16日起至2010年5月3日止，原、被告间形成事实劳动关系，在此期间被告认可了原告的保险代理行为且为原告发放佣金，证明原告与被告公司形成事实劳动关系的同时销售保险产品被告公司是认可的。故原告销售保险的行为并不能否定原、被告间形成事实劳动关系的事实。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”原告曾多次向有关政府部门进行信访，仲裁时效存在多次中断，原告于2012年6月15日向洛阳市人力资源和社会保障局进行最后一次信访，仲裁时效应当从2012年6月15日重新开始计算，故原告申请仲裁的时间未超过仲裁时效。被告应当向原告支付劳动报酬。太平人寿洛阳公司新安营销服务部于2007年10月8日成立，原告于2007年11月参加太平人寿2007年营销服务部负责人研修培训班，故认定原、被告间事实劳动关系的开始时间为2007年11月1日。原告与泰康人寿保险股份有限公司河南分公司签订了书面劳动合同，合同期从2010年5月1日至2013年4月30日终止。劳动者不能同时与两个用人单位形成劳动关系，故原告要求被告支付2007年7月至10月，2010年5月至8月的工资法院不予支持。因原、被告双方未签订书面劳动合同，对工作内容和劳动报酬没有做出书面的约定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，应实行同工同酬，该院参照洛阳市金融业在岗职工年平均工资确定劳动报酬的标准，被告公司应当支付原告2007年11月至2009年11月的工资共计85202元（35307元/年÷12个月×2个月+41383元/年+41383元/年÷12个月×11个月）。2010年4月的工资按照被告已给原告发放的四个月工资的平均工资进行计算为4409元[（4246.6元+4926.6元+4216.6元+4246.6元）÷4个月],故被告应当支付拖欠原告的工资共计89611元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，被告应当支付从2008年2月1日至2008年12月31日的双倍工资共计37985元（41383元/年÷12个月×11个月）。社保机构对用人单位欠缴社会保险费用负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议的，不是单一劳动者与用人单位之间的社保争议，不属于人民法院民事受案范围，故原告要求被告补缴2007年7月至2010年8月期间的养老保险、医疗保险金等社会保险的相关费用，该院不予处理。根据《住房公积金管理条例》第38条规定，单位与其不缴或者少缴住房公积金的，有住房公积金管理中心责令缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。故被告若未为原告缴纳住房公积金，不属于法院受理民事案件范围，该院不予处理。原告与泰康人寿保险股份公司河南分公司签订了书面《劳动合同》，合同期从2010年5月1日至2013年4月30日终止。原告从被告公司离开后，不存在失业的情况，故原告要求失业保险待遇损失该院不予支持。劳动者主张加班费的，应当对加班事实承担举证责任。原告在被告处工作期间，同时也从事大量保险代理业务，因原告并未提交充分的证据证明其所称的加班期间的工作内容，故原告的加班费的诉求该院不予支持。原告举证证明有过节费的事实，由于被告只举证2007年度的过节费标准，2008年与2009年的过节费标准因被告公司没有举证，应当承担举证不能的不利后果。2010年的过节费800元已随工资发放给原告，故被告应当给原告发放2008年、2009年度的春节、端午节、中秋节过节费。2008年春节的过节费按照被告举证的标准计算为1200元。2008年、2009年的过节费计算依据按照原告所主张的进行计算，被告支付原告节日补助费共计9200元（1200元+1600元×5）。原告举证证明有降温费与取暖费的事实，由于被告没有提交降温费与取暖费的发放标准，故法院酌定依据原告提交的其他员工的工资条上显示的降温费与取暖费数额进行计算，被告应当支付原告降温费800元（400元/年×2年），取暖费1350元（450元/年×3年）。原告举证证明有年终奖的事实，由于被告没有提交年终奖的发放标准，故法院酌定依据原告提交其他员工的工资条上显示的年终奖数额计算平均数额作为计算依据，被告支付原告年终奖共计1574元[（705.14元＋868.39元）÷2×2]。被告于2007年11月1日进入被告公司工作，已经满12个月，依法可以享受共计15天的带薪年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工工资收入的300％计算支付年休假工资报酬，因原告的诉讼请求中只要求支付200％的工资报酬，且被告未举证原告已经休过年休假，故被告应当支付原告年休假工资报酬共计5198元（41383元/年÷12个月÷21.75天×5天×200%+41383元/年÷12个月÷21.75天×5天×200%+4409元/月÷21.75天×5天×200%）。《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十一条、第三十一条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司于判决生效后七日内支付原告赵鑫2007年11月至2009年11月、2010年4月工资共计89611元。二、被告太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司于判决生效后七日内支付原告赵鑫2008年2月1日至2008年12月31日的双倍工资37985元。三、被告太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司于判决生效后七日内支付原告赵鑫节日补助费9200元、降温费800元、取暖费1350元。四、被告太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司于判决生效后七日内支付原告赵鑫年终奖1574元。五、被告太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司于判决生效后七日内支付原告赵鑫未休年休假的工资报酬5198元。六、驳回原告赵鑫的其他诉讼请求。如被告太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司承担。

宣判后，赵鑫、太平人寿洛阳公司均不服原审判决，向本院提起上诉。

赵鑫上诉称：赵鑫于2007年7月接受太平人寿洛阳公司当时的总经理张文博指派，到新安县筹备太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司新安营销服务部。筹备结束后，赵鑫被任命为该服务部负责人、经理。赵鑫入职后，太平人寿洛阳公司一直未与赵鑫签订劳动合同，也从未办理过相关社会保险，直到2009年12月，赵鑫才领到了第一个月的工资。赵鑫反复与太平人寿洛阳公司交涉上述事宜，太平人寿洛阳公司不但不予解决，而且又连续扣掉了赵鑫2010年4月至8月的工资。在交涉无果的情况下，2010年9月，赵鑫离开太平人寿洛阳公司单位。2010年年初至2013年，赵鑫被迫多次向有关政府部门信访投诉，要求予以协调，故赵鑫于2013年3月25日向西工区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。赵鑫的申诉请求存在多次中断，应该从2013年开始重新计算，赵鑫的请求没有超出仲裁时效。综上，请求：1、判决太平人寿洛阳公司向赵鑫支付拖欠的工资按照每月7000元，共计203000元；2、判决太平人寿洛阳公司支付因未签订书面劳动合同应向赵鑫支付的11个月工资77000元；3、判决太平人寿洛阳公司为赵鑫补缴2007年7月至2010年8月期间的养老保险、医疗保险金、住房公积金；4、判决太平人寿洛阳公司赔偿因未办理失业保险给赵鑫造成的失业保险待遇损失6336元；5、判决太平人寿洛阳公司支付原告工作期间常年周末加班未付的加班费112644元（175天）；6、判决太平人寿洛阳公司支付赵鑫工作期间单位福利节日补助费24000元、降温费及取暖费21600元；7、判决太平人寿洛阳公司支付赵鑫工作期间的年终奖共70000元（2008年及2009年）；8、判决太平人寿洛阳公司支付赵鑫工作期间因未休年假应当支付的300%工资报酬44414元（46天）；9、诉讼费由太平人寿洛阳公司承担。

太平人寿洛阳公司答辩称：赵鑫的各项上诉请求无事实根据和法律依据，应当予以驳回。我公司与赵鑫2007年11月到2009年11月期间存在保险代理关系，不存在事实上的劳动关系，所以赵鑫不享受该阶段劳动者应当享受的权利，我公司已经按照保险合同代理的约定，向赵鑫支付了相应的佣金，无义务向其支付其他工资，也无义务与其签订劳动合同，与其的代理关系，并不涉及社会保险。在2007年11月到2009年11月，与赵鑫是保险代理的劳务关系，其不受劳动时间限制，所以不存在加班的事实，因此更不存在加班费。我公司更无义务向其发放节庆费、取暖费、降温费等费用。在2009年12月到2010年4月，我公司与赵鑫存在事实劳动关系，我公司已经向其发放了其应得的工资，没有拖欠工资。在2010年5月，赵鑫离开了我公司，因此我公司没有义务再支付其2010年4月份到2010年8月份的工资。

太平人寿洛阳公司上诉称：一、一审判决认定二上诉人自2007年11月至2009年11月期间存在事实劳动关系属认定事实不清。2007年10月，太平人寿洛阳公司的新安营销服务部成立，由楚宝军任负责人。赵鑫当时以保险代理人的身份为太平人寿洛阳公司在新安县范围内代理销售寿险业务。保险代理人与保险公司属于委托人与受托人关系，代理人与被代理人的关系，二者之间不属于劳动关系。二、一审判决认定太平人寿洛阳公司自2009年12月至2010年4月间为赵鑫支付工资的同时，还另行向赵鑫支付代理保险业务的佣金，系认定事实不清。2009年12月，经赵鑫申请，太平人寿洛阳公司同意赵鑫在太平人寿洛阳公司的新安营销服务部从事内勤工作，在赵鑫2009年12月至2010年4月担任太平人寿洛阳公司的内勤工作期间，赵鑫没有为太平人寿洛阳公司继续代理保险业务，太平人寿洛阳公司没有为赵鑫支付过佣金。三、一审判决认定事实的证据不足。一审判决以赵鑫2007年11月参加了太平人寿2007年营销部负责人研修培训班，并取得了结业证书就认定赵鑫与太平人寿洛阳公司存在劳动关系系认定事实的证据不足。2007年10月至2010年10月间，太平人寿洛阳公司新安营销服务部的负责人是楚宝军而非赵鑫。一审判决以工商部门核定的太平人寿洛阳公司新安营销服务部的经营范围中包含对营销员开展培训及日常管理等业务，就认定赵鑫一定在太平人寿洛阳公司处从事了对营销员开展培训及日常管理等业务系认定事实的证据不足。赵鑫仅仅是太平人寿洛阳公司的保险代理人，为太平人寿洛阳公司代理销售保险业务而已。一审判决以太平人寿洛阳公司认可2009年12月至2010年4月期间与赵鑫存在事实劳动关系，从而认定2007年11月至2010年4月期间两者持续存在劳动关系，系认定事实的证据不足。太平人寿洛阳公司一审中也并没有认可2009年12月至2010年4月期间同时为赵鑫发放工资和佣金。四、一审判决判定太平人寿洛阳公司为赵鑫发放节庆费、降温费、取暖费、年终奖等没有事实根据和法律依据。企业为员工发放的节庆费、降温费、取暖费、年终奖属于福利，不是工作报酬。且太平人寿洛阳公司与赵鑫之间不存在劳动关系，不是用人单位与员工的关系。五、一审判决认定赵鑫的诉讼请求适用仲裁时效中断的法定情形，属于适用法律不当。法律规定的引起仲裁时效中断的事由并不明确包括向政府与政府职能部门信访。赵鑫一审中出具的其多次信访的证据不能引起本案仲裁时效的中断，因此赵鑫一审中的诉讼请求超过了仲裁时效。综上，请求撤销原审判决第一至第五项判决；改判驳回赵鑫在一审中的诉讼请求；一、二审诉讼费用由赵鑫承担。

赵鑫答辩称：一、一审判决认定赵鑫与太平人寿洛阳公司自2007年11月至2009年11月期间存在事实劳动关系，证据确凿，事实清楚；赵鑫从2007年7月一直从事机构负责人岗位，岗位从未改变过，应从7月认定。楚宝军从未在新安工作过。二、太平人寿洛阳公司2009年12月-2010年3月为赵鑫支付工资和佣金。有同时发放内勤工资和代理人工资证明（一审质证过）。三、财务报销凭证、工资条等在单位保存，证明存在事实劳动关系。2007年11月参加服务部经理研修培训，是在岗机构、负责人才有培训资格，包括新安机构负责人赵鑫、栾川的机构负责人张红梅等。赵鑫与太平人寿洛阳公司自2007年7月已形成事实劳动关系。四、请求太平人寿洛阳公司出示主任以上职级2007年7到2010年洛阳所有主任以上职级工资表明细为证。降温、取暖费均为900元每月，每年发放3个月，节日补助1600元，年终奖是主任职级所在岗位工资的5倍。五、赵鑫证据证明仲裁时效存在多次中断，应该从2013年开始重新开始计算，赵鑫的请求没有超出仲裁时效。综上所述，为维护赵鑫的合法权益，恳请贵院依法支持赵鑫的诉讼请求。

本院经审理查明事实与原审认定事实基本一致。另查明，根据赵鑫与太平人寿洛阳公司提交的赵鑫的工资表，在2009年12月至2010年3月间，赵鑫分别领取了工资金额不一致的保险代理人佣金工资和内勤工资。

本院认为：原审查明赵鑫在从事保险代理业务的同时，也对太平人寿洛阳公司的新安营销服务部的人员进行培训、管理及财务上报销，这已超出一般保险代理人的业务范围。且赵鑫在太平人寿洛阳公司工作期间，在2009年12月至2010年3月间分别领取保险代理人佣金工资和内勤工资，说明其身份并不仅仅为保险代理人，原审法院据此认定二上诉人之间已形成了事实劳动关系正确，太平人寿洛阳公司的该项上诉请求本院不予支持。赵鑫曾多次向有关政府部门进行信访，原审法院据此认定仲裁时效存在多次中断，赵鑫申请仲裁的时间未超过仲裁时效，并无不当。赵鑫主张其工资标准应为每月7000元，但未能提供证据予以证明，且超过其一审起诉时的诉求，对其相关上诉主张本院均不予支持。社保机构对用人单位欠缴社会保险费用负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议的，不属于人民法院民事案件受理范围，原审对此未予审理正确。赵鑫与泰康人寿保险股份公司河南分公司签订了书面《劳动合同》，合同期从2010年5月1日至2013年4月30日终止，赵鑫从太平人寿洛阳公司离开后，不存在失业的情况，故其要求失业保险待遇损失不应予以支持。赵鑫作为劳动者对加班事实承担举证责任，因其并未提交充分的证据予以证明，故加班费的诉求原审法院不予支持正确。过节费、降温费、取暖费等原审法院依据赵鑫提交的其他员工的相关补贴金额进行酌定并无不当。赵鑫上诉要求300%的年休假报酬超过其起诉时的主张范围，本院对此不予审理。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持，二上诉人的上诉请求本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人赵鑫、太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司各负担10元。

本判决为终审判决。

                                             审判长  董  艳

                                             审判员  刘丽娜

                                             代审判员王茂兵

                                            二〇一四年九月二十五日

                                             书记员  黄思维