龙卫球：中国当下人格权立法的政策思考：一种审慎的实证主义_军都夫子(3)

1986年《民法通则》曾经以专节从权利确认的角度规定了若干种人格权，例如生命健康、名誉、荣誉、姓名等权，我们已经在司法实践中感受到其对于人格关系的明确界定作用以及对于我们这个发展中社会的个人人格意识的促进价值，所不足的是，它采取具体化人格权列举，导致了挂一漏万的不周延做法，因此不可避免出现了例如隐私权、身体权的缺漏，此外，它对当今人格交往中极为频繁但又极为特殊的一些复杂情形，例如涉及医疗、生物活动等时的那些特殊人格关系，尚未做出必要的规范回应，因而显得现实针对性还很不够，比较匮乏。那么，下一步的中国人格权立法，应该是在更为全面、但也更为关注人格交往特殊情形的意识下加以完善和展开。

在民法上将人格权利化的难点，在于人格特有的伦理化品格。即，人格无论抽象的还是具体的，其与主体本体具有伦理上的密切结合性或不可分离性。由此，人们提出，人格或其要素本身不可权利客体化，因此也就无法成立实证化权利，否则会导致许多伦理上的困境，比如人格物化、自杀正当化等等。

例如，萨维尼就明确从缺乏客体基础的角度，否定人格或其要素可以权利实证化。他说“这种观点的逻辑一致的发展会导致对于自杀权利的承认。”在这种前见下，如果仍然坚持将人格权实证化，就不能不形成一些扭曲的观点，比如将人格视为与权利并行的一种“秩序”，形成权利-秩序二元论，或者将人格视为一种“利益”，形成权利-利益二元论。

但是，这些思想说到底是受一种固定化的权利构造思维所影响，这种构造思维来自物权。根据传统的权利观，权利在技术构造上一般以物权为典型，被理解为“主体-客体”的关系模式。事实上，权利概念本身可以是开放的，未必要限于“主体-客体”的模式。其实，早期在对物权（后来的物权）、对人权（后来的债权）的简单区分中，人们就注意到，因为对物权的权能为支配，作为对物权权能指向的物，它可以称得上是“客体”，但是“对人权”权能所指向的“特定行为”则不同，它因对人权权能的请求特点，很难说是一种客体化了的事物。至于后来通过权能分类的发展，出现的形成权，则更与客体问题疏远起来，成为一种单纯的作用方式。

对于人格权的民法确认，重要的是要为人格交往和人格保护提供一种与人格伦理化品质相当的实证形式而已。从这样一种观点出发，转换以支配权为原型的权利观极为必要。于是，受尊重权的构造形式就成为一种恰当的选择。拉伦茨如是说，“人身权不是支配权”，“人身权根据它的实质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利”。无论是1907年《瑞士民法典》、1929年《中华民国民法典》还是1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》之修正，都是从转换权利观的角度，通过构造受尊重权的方式，来正面确立人格权制度，以调整伦理化的人格交往关系。除了对于外在人格权例如姓名权，这些法典无论是对一般人格权还是特殊人格权，均是以这种受尊重权方式加以确认的。

人格权作为一种受尊重权，其规定方式通常如下：首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利；然后规定其排除效力，具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为。例如《法国民法典》1994年修正后之第16-1条：“I，每一个人均享有其身体受到尊重的权利。II，人的身体不得侵犯。III，人体、人体之组成部分及其所生之物，不得作为财产权利之标的。”也可以采取更简洁的方式，直接规定何种人格不受侵犯，或者对何种人格造成侵害或损害的行为受到禁止，同时还可以一并将特殊保护方法加以规定。前者如《瑞士民法典》第28条规定，“任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害”，“损害赔偿或满足性措施的金钱给付之诉，只有法律规定的情况下，始得允许”；后者如《意大利民法典》第5条规定：“如果对身体的完整性可能造成永久性损害，或者与法律、公序良俗相抵触的，则禁止提供自己身体的器官或肢体。”

我国1986年《民法通则》关于具体人格权的规定，并没有达到这种自觉，往往是从宣称“公民享有”某种特殊人格权入手，例如第98条即规定，“公民享有生命健康权”。不过，在条文具体展开时，《民法通则》有关规定最后还是避免了陷入“主体--客体”的构造，从排除效力入手对禁止行为加以规定。

民法以权利确认的方式规定人格权时，应由哪些内容组成呢？这与是否应确认人格权的问题是一体的，最终体现为由立法者期望达成的制度功能来决定，所以存在一个追求立法功能与确定制度形式范畴的相互配合关系。

首先，从目前的人格交往和人格保护基础应具有开放性来看，应该有关于人格尊重的框架性规定，即确立关于人格受尊重或保护的一般规范，相当于确立“一般人格权”，同时规定人格权一般保护方法。如此，可避免挂一漏万，以期开放地指引司法实践。如1929年《中华民国民法典》第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，得请求防止之。前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”此条系模仿《瑞士民法典》第28条而成。

其次，对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权加以逐个规定。这些涉及身体、生命、健康、自由、性自主（也可一并合称身体完整）等物理性的人格权，也有涉及名誉、隐私、信用等精神性的人格权。其规定方式，均应该体现为受尊重以及由此产生的排除效力的表述。如前述《魁北克民法典》第10条规定：“任何人都不受侵犯且有权维持人身完整。 未经本人自愿且审慎的同意，任何人的人身不受干涉，但法律规定的情形除外。”这些规定应该同时规定特别人格权的排除效力（禁止行为）和具体保护方法。

再次，应该对于人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形加以针对性的延伸、细化规定，特别是针对新时期高科技应用、复杂社会管理带来的特殊人格关系问题给予详尽规范，以满足实践提出的规范需要。例如身体完整权在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等微妙活动时的规范和保护的特殊性问题。如《法国民法典》第16-3至16-13条规定；《魁北克民法典》第11至31条规定。

第四，应对于死后人格保护问题，特别是死后身体的尊重做出规定。例如《法国民法典》第16-1-1条和《魁北克民法典》第42至49条。

第五，还应对那些外在人格权加以规定。这些具体人格与人格本体有一定的分离空间，甚至有商品化价值，因此可以一定程度客体化，包括姓名权、肖像权、个人数据等。

最后，至少还应该对于人格、自由等的禁止让与、放弃、限制等做出原则规定。