法律就是一门艺术
来源：边缘漫步 作者：边缘漫步 发布时间：2017-08-08
摘要：【朱祖飞按：这是本人在2012年12月8日召开的温州市律师协会民事专业委员会年度会议上所作的专题发言内容。由实习律师胡霞燕根据录音整理，本人略加修改而成】一原来第二个专题讲座是由詹律师主讲民事诉讼法修改的有关内容，因为前段时间詹律师跟夏律师一块去
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【朱祖飞按：这是本人在2012年12月8日召开的温州市律师协会民事专业委员会年度会议上所作的专题发言内容。由实习律师胡霞燕根据录音整理，本人略加修改而成】一原来第二个专题讲座是由詹律师主讲民事诉讼法修改的有关内容，因为前段时间詹律师跟夏律师一块去北京学习，原来我们是想借这个机会与大家一起来学习民事诉讼法。詹律师今天早上有重要会议，来不了。来不了怎么办？后来想想就由我主讲民法解释的有关问题，原来定的是“民法解释的限缩和扩张”，由于这个话题涉及到大量法条的举例说明，需要PPT。昨天得知会议场所竟然没有PPT，那就把这一块简化一点，主要对解释学基础问题做一些思考。民法解释学是一个很大的话题，如果要全部把我所理解的解释学讲清楚，最少也要半天时间，由于时间有限，我就讲半个小时，跟大家做一个交流。2011年写了《民事法律关系的反思和修正》以后，我一直在思考，这个传统的民法体系有问题，那个时候就打算再写几篇文章，把自己思考的这些都写出来。后来因为今年思考“方韩之争”这个解释学话题之后那把前面的事情给耽误了。写了“方韩之争”这篇文章以后，我最近又在进一步思考民法学的本质问题，由于话题比较大，至今没有写出来。大家或许会问思考这些东西到底有什么用？这些都是比较空的一些东西。但我认为思考这些问题，也会有所收获，比如上个礼拜，温州的一家大公司遇到了一个诉讼案件，公司比较重视，挑选律师，最终确定了五个律师作为候选人，其中一个是我所里的同事。公司要求这五个律师对这个案件写出法律意见书，同事说案件都还没接，写什么法律意见书啊。后来公司反馈过来说已经有几家都写了，你最好还是写一下。同事跟我说起这件事，刚好是个民事案件，我一看这个案件问题很大，就说我来写吧。当时同事看了我的法律意见书之后精神一振，说这个官司有希望。结果公司选中我这个法律意见书，决定聘请我们。理由是什么呢？原来公司把法律意见书汇总到省公司的法律顾问那里，省公司的法律顾问看了以后说，虽然我们知名度不是最高，但法律功底最好。这个说明了一个什么问题呢？就是说勤于思考理论问题，是能被用于实际中去的。另外，我上次写了一篇跟温州中院商榷关于夫妻共同债务问题的文章，在网上发表后，就有一些人慕名而来找我，其中也不乏一些案件标的很大的。所以我认为这些思考也不是一点用也没有。今天的话题主要是法律解释的问题，个案中案件怎么适用呢？在二月份我讲《方韩之争的法律意义追问》的时候，我提到法律价值补充的关键是直观。直观很重要，大家不要以为直观不重要。一个案子判下来，大家接受不了，为什么接受不了呢？就是关系到广大民众的直观判断。比如许霆案件一审法院严格适用法条，但是全国民众都知道法院判错了，难以接受。所以法律的直观判断很重要，它会纠正错误的判决。二自由心灵的直观判断是谁最早提出来呢？上次讲座的时候我说是耶林最早提出这个观点的。其实不是，最近经过了阅读以后发现，比耶林还早十四世纪意大利就有人提出来，这两个人名字我忘了，其中一个法学家认为，我直觉这个案子该这么判，你到民法大全那里去寻找依据，你给我论证（朱祖飞注：著名的巴托鲁斯据说都是先作出决定，然后才让他的朋友底格里努斯为他决定在《民法大全》中寻找根据。对这种找法过程起指引作用的并非恣意，而是寻找正义的努力。见齐佩利乌斯著，金振豹译：《法学方法论》，法律出版社2009年版，第17页）。那个时候就有这种思想，先直观判断，后找法条依据。后来我们知道，耶林的自由法运动，以及日本的利益衡量，到目前在国内法学方法论的这些专家学者如陈忠林教授都是这么主张，直觉判断很重要。法律到底是什么呢？我们很多权威的书都说了，法律是关于善良、正义和公正的艺术。大家觉得这个善良和公正很好理解，最后重点为什么在于艺术呢？这个我们很难理解，法律怎么是艺术呢？确实，我觉得法律是一门艺术，如果我们把法律称为正义和公正的事业，就会赋予法律过多的使命。如果说法律跟正义直接挂勾的话，那么宗教、哲学、文学怎么办，你说莫言写这些文学作品不是为了正义啊？他是呼喊一种心灵的正义，他也在进行真善美的探讨。宗教、哲学、文学也是在追求真善美的，方方面面的人都是在追求真善美的，凭什么说只有法律人是正义的事业呢？法律是正义的打扮者，它如同艺术家、工匠一样，雕琢正义，如让每一份判决判的很漂亮，像个正义。一根木头和一个佛像，从物理学的角度来看，都是一块木头，但是大家在佛像面前，都下跪了，烧香拜佛。若大家在一根木头面前，不会这么做。佛像无非就是工匠通过他的手艺把木头打扮成神圣的代表。法律也就是通过这样一个手段打扮正义，先结果后找法条，法条找出来干嘛？在十四世纪的时候，大家就意识到这一点，我把这个判决书做出来，我找出这么多的法条来论证我这个判决书，打扮出来，它就可以代表着正义。所以法律就是一门打扮的艺术，某种程度就是把这个判决打扮地漂漂亮亮，使它感觉是这么回事。法律人就是做这么一个工作，把它打扮起来，把它论证起来。现在我觉得我们律师代理有时候真的不是在打扮正义，而是在丑化正义。我在仲裁庭审理案件时，经常碰到这么一种情况，很莫名其妙的一种情况，也就是说一方付给另一方500万的钱，通过银行打款打过去。你问收款人收到否？他回答不清楚。人家钱打给你，你要么收到，要么没收到，你怎么会不清楚？他反过来说这个要对方来举证。如果是西方陪审团裁的话，肯定败诉，代理人回答展示了自己当事人是相当丑恶的一个人，不诚实。所以有时候我也很干脆，如果你含糊其辞，仲裁庭推定你已经收到，而且对你感觉很不好。昨天有一个财产保险纠纷的案件，我独任仲裁，问申请人赔偿款到底有没有拿过来，如果拿过来了又要求保险公司赔偿，就是要求双倍赔偿，就有保险诈骗的味道。申请人代理人说不清楚。赔偿款有没有拿过来你怎么会不清楚？有就有，没有就没有，你这是什么意思啊？我们作为律师，最起码让你的当事人，在公众或法庭面表现出来一个诚实的人，不能丑化自己的当事人。我们维护当事人利益，应该让人相信你这个当事人是诚实的，只不过争议的发生是记忆错误或者其他原因引起的。所以我觉得法律是一门艺术，包括我们律师代理的时候，包括裁决的时候，应当注意这一问题。三法律是一种艺术还有一个依据就是，不同法律体系如英美法系和大陆法系的法律都是不一样的，包括大陆法系内部如日本和德国的法律都不一样的，但案件处理的结果都差不多。如果法律是一门科学的话，全世界应该都是一样的，大陆法系跟英美法系的法律体系怎么能不一样呢？正是由于追求的结果一致，只不过打扮的方式不一致，它可以通过不同方式来进行打扮。我们漂亮地打扮我们判决结果，必须要使用法律方法。我一直想不通一个什么问题呢？昨天有个律师问我，是保险方面的一个问题，如果甲借了乙的车撞了丙，车主乙无过错，车也是投保了商业第三人责任险，保险公司要不要赔呢？按照侵权责任法的规定，被保险人无需承担侵权责任，从目前法律规定来说保险公司是不应该赔的。但是大家发现没有，借车发生交通事故，出借人没有过错，法院都会判决保险公司承担商业三者险责任。这是一个很奇怪的现象。如果我当仲裁员，会不会支持保险公司的这一抗辩理由，我吃不准。为什么吃不准呢？后来我仔细想想，我个人看法就是侵权责任法规定有问题，车主按道理说我们老法规定应该是对的，车主连带责任，车主是车辆的保有人，他是危险的启动者，他一定要承担责任。原来法律是这么规定的，新侵权责任法却规定车主没有过错不用赔偿。这个在德国法上，跟德国的法律是不一样的。德国法认为即使出借人没有过错，你是车辆的所有人，你是保有人，你就要承担责任，这一点有位留学德国的民法学者也是这样认为。侵权责任法制定的时候，我很反对车主作为出借人没有过错不用承担责任的规定，这是没有天理的事情。但是法律既然这样规定了，也没有办法。作为法官来判保险案件的时候，如果严格适用法条，保险公司不用赔，但是法官往往会判决赔偿。这就是内心强烈的直觉，这种心灵的直觉。但是你从法律条文来论证的话，是论证不通的。这个是很奇怪很玄妙的一种东西，也就是我们法律解释一个连接的问题。连接的问题，就是法律方法论关键的一个问题，也就是有个大前提，找出一个法条，又有一个案件发生的事实，把事实套用在法律条文里面，这个就叫连接，也就叫判断，通过三段论的判断，最终得出结论，整个过程就叫三段论。我们在法律的适用时要大量的运用三段论，使自己的论证有说服力。如果你论证的时候没有运用三段论，就会缺乏说服力，这个大家一定要小心，你即使要得出不同的结论，也必须要使用三段论。运用三段论的时候，有一个奥妙在哪里呢？我一直想不通的一个问题，也是一直困扰我多年的一个问题，就是说你有一个大前提，比如有一个人在开车把人撞了，这个撞人行为到底杀人还是交通肇事呢？有些人说是交通肇事罪，有些人说故意杀人罪，为什么会得出不同的判断，这个判断到底有什么规则？这个问题，一直以来困扰了我很长时间，我觉得这个判断力到底有什么奥妙呢？有些人认为自己得出的这个判断就是对的，这个人就是故意杀人。有些人认为自己得出的判断也是对的，这个人就是交通肇事。最美司机吴斌这个案件，在我们所里讨论过，有七种不同意见。在适用侵权责任法的时候，我们把所有能够用到这个案子的法条全部找出来，我们所里一般都是两个人一种意见，形成7种不同意见，没有形成多数意见，这就是一个很奇怪问题。你得出来的判断，为什么会跟这个法条联系在一起，这个有什么奥妙没有？以前我看了很多的书看不到这个判断到底是怎么回事。后来看到判断无规则的原理，有书籍解读判断无规则时，解释到如果有规则，必造成规则的无限后退，于是就举例子，比如说故意杀人，什么是故意，要有解释，故意是包括直接故意和间接故意，直接故意是什么呢？间接故意是什么呢？又进行解释，从这样的举例来说明，来说明判断规则的不断后退。我认为这样分析是错的，这样举例的规则无限后退，还是针对大前提的解释。不是判断无规则，谁曾经说过“判断无规则”这句话？是康德说过这句话，我最早是从康德《纯粹理性批判》这本书里看到的，康德专门针对人的判断力做了分析，他得出来判断无规则，得出某个判断是无规则可言的，这是天性。对于他的这段话，有些人举例大前提的不断细化来说明判断无规则，其实这种解释是错的。他所谓的判断无规则是天性的，康德举例说有些在大学里面教医学的，水平很高，但是叫他看病呢，他就看死人了。康德说这个人判断力天生缺陷，有些人走出了门回不了家，方向感很差，明明是往南走的，他往北走；开车也一样，开过这个路口，回不来；有些人走了这一段路，他很清楚。康德说这个东西是天生的判断力，天生的判断力是怎么运作的呢？没有规则可言，天生自然就这样，有些人厉害一点，有些人差一些。那怎么来解决这个缺陷呢？他认为解决这个问题要通过训练，你天天练，天天练，这个可能像我们擦皮鞋一样，你天天擦天天擦这个人擦皮鞋就擦出来非常好看。裁缝做衣服一样，就是训练出来的，没有规则可言，我觉得他讲得是很有道理的。那么这样一来的话，德国的法律方法是讲究训练的，大家可以买几本书看，这几本书我认为是大家搞法律的必备的书，是中国和德国法官培训机构联合出版的，叫做《法律适用方法》。最高法院跟德国的研究机构第一期合作的时候，把全国一流的二十几名法官，集中到青岛培训。开始的时候，一个案例提出来，都有十几种的不同说法，二十几个人，观点十三、四种。德国专家很奇怪，一个案子怎么出来十三、四种不同说法。后来经过训练，一般都只有两三种不同观点，这就是训练的结果。训练的严格性就是找大前提，得出每一个结论，必须找出大前提，就是法条的依据。《法律适用方法》目前出版有四本，分别是劳动法、合同法、侵权责任法，还有一本是行政法，但是我建议大家买一本就够了，道理都一样的。德国人就知道判断无规则可言的，没有什么小聪明的，你就是不断的训练，你才会在连接判断方面更出色一点。所以建议大家买这本书看看，我所里有一个年轻的律师，她看了以后，体会很深，她说自己原来逻辑不严谨，这本书看了以后逻辑能力得到了提高。再说一下我之前提到的“规则不断后退”，康德本来意思是什么意思呢？也就是说，这个人是开车把人撞了，这是一个事实，这个人无非涉嫌故意杀人罪或者交通肇事罪，在适用的时候你有一个判断力。如果判断有规则的话，那么接下来要有一个规则要适用，是否适合这个规则，还需要一个判断规则，那么就会导致规则的不断后退。其实这个无法举出实际例子，只能是一种理论说明。四接下来再讲这个限缩解释和扩张解释，我觉得时间有限，已经接近半小时了，那么我想就简单一点。举一个例子，运用法律方法的时候，一般情况下就是扩张和收缩具体规则文义的过程。原来我们说违反法律的民事法律行为无效，这个民法通则规定得很清楚，后来合同法又作了规定，违反法律的强制性规定无效。这个出来以后马上就有法律解释，说只能是违反强制性规定里面的效力性条款的行为无效。那什么叫效力性条款呢？又有一大批学者在解释。我们看法律在用这个条款的时候，不断收缩他的核心文义，这就是一个法律解释的限缩。这种限缩在基本核心文义之内的解释，叫做狭义法律解释。另外一种解释是什么呢？就是把核心文义都给突破了，突破到核心的文义之外。我们说三代以内旁系血亲不得结婚，比如表兄妹不得结婚。但以前我们却有表兄妹结婚亲上加亲的说法。明代那个贾宝玉和林黛玉就是表兄妹要求结婚的。如今我们的法律规定表兄妹不能结婚，法律禁止结婚就是怕孩子生出来有残疾啊。但是马上出来一个问题，有两个表兄妹天生不能生孩子，法律禁止表兄妹结婚的目的在这两个人身上实现不了，法律能不能禁止他们结婚呢？一般认为这两个可以结婚，因为他们不以生孩子为目的，他们也生不了孩子。那么这种情况下，法律的目的同样是达到了。这种情况下叫做法律限缩已经损及到法律的核心文义，叫做法律漏洞的填补。法律之所以出现收缩和扩张，背后的原因是什么？是什么一只手来指挥着法律文义收缩和扩张呢？背后主要就是法律的目的。耶林有一本书叫做《法律中的目的》，法律其实都承载目的。所以耶林写道：“目的是所有法律的创造者”；“所有在法律之泥土上的一切，都是被目的所唤醒的，而且是因为某一个目的而存在，整个法律无非就是一个独一的目的的创造行为”。正是因为法律用体系承载它的目的，所以法律的专业化才能出现。如果大家看看法律条文都可以办案的话，那法律就不需要了专业化了，律师之间也就不需要专业分工了。由于法律目的牵引着整个法律体系的不同解释，使法律文义进行着收缩和扩张。很多法律解释学、法学方法论的书籍，都把收缩和扩张说成两种独立的解释方法，一种是法律收缩和扩张的解释方法，一种是法律漏洞填补的目的性收缩和目的性扩张的解释方法。我认为这种分类是错的，收缩和扩张是一种状态，没有为收缩而收缩，为扩张而扩张的。它是在目的解释、历史解释、社会学解释之后出现的一种状态。好像我们动手术把某个人肚子里肿瘤拿出来一样，你切开肌肉，目的就是拿这一个东西，完了以后把他缝起来，这手术完成了，就是因为切除肿瘤原因，才把腹部打开。所以它不能成为一个独立的法律解释方法，这是我个人对这个问题的理解。至于怎么进行收缩和扩张要举很多例子，今天因为时间有限，我想就不再一一展开。谢谢大家！
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