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在审思阶段，要做什么的问题要受到基于一切类型考虑的论证。道德特性的理由通常是支配性的。一旦满足相关的社会制度这一问题得到了确定，那么它的恰当机构将表达“社会意图”，亦即它发布权威性的指令。既然这种指令表达了审思阶段的结论，且它属于执行阶段，由此不用诉诸于进一步的道德论据，它就是可确定的。那些考虑据定义就属于审思阶段，只有实证主义考虑才能属于执行阶段。不仅如此，执行考虑是有权威约束力的。根据相关的社会制度，受制于这些指令的人通常并不允许挑战或质疑它们的有效性或结论性。因为这样做无异于重启审思过程，除非对于这样做的自由进行限制，否则考虑就不可能看作是执行性的。因此，只要可以自由地争论，那么就没达到执行阶段。 因此，执行考虑就是权威的实证主义考虑。这将我们拖回到法庭的定义。它包括这两个事实，它们在部分程度上是受到权威的实证主义考虑的指导，它们还颁布权威性的规定（这是由法庭成员所颁布的，其本身就是权威性的实证主义规定）。这表示，法律是由对法庭有约束力的权威性的实证主义考虑所组成，并且本质上属于其所属的政治制度（国家、教会等）的执行阶段。由此导致的画面是让法庭既适用法律的（即权威性的实证主义）考虑，也适用非法律的考虑。它们既依赖于执行性理由，也依赖于审思性理由，然而，法律只属于第一类理由。 上述提出的两阶段画面可能会使人们对这种学说感到吃惊，根据这种学说，法庭受到属于两阶段的考虑所指导。但是这种吃惊不过是归因于上面对于两阶段表达的过度简化。人们可能会交错决策过程，以几个独立的步骤来朝向“纯”执行阶段。首先，例如，个人决策按照经济考虑的平衡来行动，并且贬低声誉考虑。然后他决定否决一半选项，因为其余选项中至少有一个[208]得到更好的经济考虑的支持等。法律通常也以类似的方式进行。在许多问题上，法典只过是代表了走向“纯”执行阶段的第一步。它们可能必须得到委托立法的补充，也许甚至要由进一步的行政行动所补充。有时候来到法庭的诉讼问题并未达到一个“纯”的执行阶段，法庭不得不诉诸于非法律的，亦即非执行的，考虑来解决争端。即使这个画面也还是过分简化的。例如，它表示直到司法层次还存在审思阶段永远是令人遗憾的。然而，真相远不是如此。尽管人们事先会形成总体意向（我会在诺丁汉过夜），但是直到最后一刻才决定具体细节（我到那里再选择旅馆），这通常是有利的。同样的理由也表明，特别当处理大范围的事情时，事先不把细节抠得过死，这往往是更好的。这对于搞定执行理由也是更好的，即法律只确定框架，并且给法庭留下空间在那个框架里适用审思性理由。 无论情形如何，我们在此的关注不是评论制定法律的各种策略，而是评论法律的性质。我们的分析只产生了一个成分：法律是由法庭可强行的权威性实证主义考虑所组成。很清楚，并不是所有满足此条件的考虑都是法律的一部分。我们还必须加上其他的条件。然而，法律由法庭（如BI所要求的）可强行的权威的实证主义考虑所组成，这一事实是由法庭的定义所表明的，并且为这一事实所支持，即法庭作为法律制定者与法律执行者的两种功能的区分耦合于有确定法律的案件和有不确定法律的案件之间的区分。它得到了下面事实的进一步支持，即在部分程度上，任何基于这个特征的法律的分析聚焦于对于社会组织一个极重要的区分：在审思阶段与执行阶段之间的区分。我们可以论证，进一步的语言学证据可以既支持这种理论，也支持那种理论。然而，我相信，如果没有理论考虑的支持的话，语言学证据本身很可能是不确定的。参见我的The Authority of Law (Oxford: Oxford Univ. Press, 1979), ch.3. 参见他的The Concept of Law；和“Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law” 载于Howard E. Kiefer and Milton K.Munity (eds), Ethics and Social Justice(New York State Univ. NY Press 1970). 一般地参见对哈特的法律的讨论，P.M.S Hacker, “Hart’s Philosophy of Law”载于P.M.S Hacker and J. Raz(eds) Law, Morality and Society。对于哈特理论相关方面的批判讨论，参见 J.M. Finnis, “Revolutionand Continuity of Law’ 载于 A.W.B Simpson (ed). OxfordEssays in Jurisprudence (Oxford: Oxford Univ. Press, 1973); Dworkin, Taking Rights Seriously, ch. 2; Raz, The Authority of Law, chs. 5, 9. 我对这些观念做了进一步的讨论，参见Practical Reason and Norms, ch. 4和The Authority of Law, ch.3. 注意到它没有要求可以不诉求于道德论证而有能力适用标准。指导法庭好象他们是道德立法者那样行动的法典就是一个实证主义标准。 摘自《伦理学与法治》第9章 《法律的性质》“制度性进路”一节 |
