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一 代孕之合法性至少涉及以下法律与伦理问题：1、作为人类一分子，不孕不育者是否有权享受体外授精技术带来的利益？2、作为意志自由者，女性是否有权决定“出借”自己的子宫接受他人受精卵即代为受孕？3、从人类整体上看，女性因出借子宫而遭受的损害是否大于因此而产生的利益？4、女性出借子宫而繁殖后代是否侵犯现有社会伦理秩序？ 二 第一个问题，不孕不育者是否在法律上有权利享受现代体外授精技术带来的利益？试管婴儿技术已在临床广泛应用，与种植于自己子宫不同，代孕技术是因自己子宫无法受孕，故将体外授精之胚胎种植于他人子宫。显然，不孕不育者应当接受命运安排而无权享受现代医学利益的观点是站不住脚的，此论如成立，则一切医学都可以休矣，因为一切医学皆是逆天而行。上帝对于人类个体也许存在命运安排，但却未必安排人类整体倾于覆亡。权利，乃产生于人类整体，产生于人与人之间的相互关系。 三 第二个问题，女性是否有权“出借”自己的子宫接受他人受精卵即代为受孕？此处有权，包括有权“出借”和有权“不出借”，即所谓选择自由权，其核心是女性对于自己的子宫是否具有支配权。现今人类形成的共识是，为了挽救他人生命，个人有权决定在生前捐献自己的器官，如活体肝之一部分、活体单肾等，这一决定符合人类精神。子宫，仅仅只是“出借”，违反人类精神与意志自由么？至于有人反问，你愿意自己的老婆、母亲出借“子宫”，或者你作为女人愿意“出借”自己的子宫么？这一反问并无意义，因为我们问的是女人是否对自己的子宫具有支配权，是自己享有的与男人无关的自由决定的权利，这一权利也不能理解为必须“出借”的义务。当然女人作为家庭社会的一员，亦受人类相互关系之影响，如家庭其他人不同意代为受孕，女人亦可顺从不同意，但这并不影响权利的存在，因为这个权利本身就是选择自由权，包括不同意接受代孕的权利，女人完全可以迳行自己选择不同意。但是你之不同意，不能干预他人之同意，这便是权利自由原则的核心。当然，代孕作为专业化操作的风险行为，同意代孕者有权在同意之前了解有关代孕的一切风险，作为法律提出时，应当考虑整个人类的利益，故产生第三个问题，从人类整体上看，女性因出借子宫而遭受的损害是否大于因此而带来的利益？
四 第三个问题，从人类整体上看，女性因"出借"子宫代孕而遭受的损害是否大于因此而带来的利益？这是代孕最核心的问题，因为即使女人有权“出借”自己的子宫代为受孕，其前提也必然是女人事先知道与代孕有关的一切风险，从而为利益甘冒风险。因代孕而遭受的风险种类很多，有些还很复杂，如何分类颇费踌躇，我姑且将其分成两类，因个体而遭受的风险和因群体而遭受的风险，其中因群体而遭受的风险大致就是第四个问题所论及的对社会伦理秩序的影响，在此不论。此处专论因个体而遭受的风险。个体风险中最大的莫过于自受精卵种入子宫直至分娩完成而产生的因妊娠对女性的身体损害了，举凡正常妊娠所产生的一切风险，代孕皆有，如早孕反应、妊高征、子宫不适、胎位异常、产时巨痛、产后出血、甚至产妇死亡等等，除此之外，代孕因种植的是异体受精卵，其卵细胞非来自于孕妇本人，故代孕还有可能产生因接受异体受精卵巢而带来的与正常妊娠不同的特有风险。故代孕妇女本人的风险就是正常妊娠风险+特有风险。关于特有风险，有待于妇产科专家结合全球统计资料循证认定，是否存在？如存在，有多大？就正常妊娠而言，因分娩生子系产妇自己生物学和法律上的亲子，产妇系利益攸关方，故产妇是否愿意甘冒妊娠之风险无需讨论。但就代孕而方，分娩所生既非产妇生物学上的亲子，亦可能不是法律上的亲子，故代孕之风险与收益应重新评价。就人类整体而言，代孕所带来的利益大于代孕所产生的正常妊娠风险+特有风险么？代孕带来的最大利益当然是为子宫无法生育者诞生了一个孩子，这个孩子自然亦是人类一分子，前面在谈第一个问题时已经提到，无法生育者有权享受现代医学带来的成果，因合法权利产生的利益应是正当的，故代孕产生的孩子是人类正当利益，应当作为风险考虑的相对面。因代孕产生的第二个利益，是代孕女性所获得的报酬，在代孕女性无法拥有所生孩子的生物学和法律权利时，其有正当理由获得因妊娠风险而带来的利益。故第三个问题最终可以简化为：代孕产子+代孕报酬所产生的利益是否大于正常妊娠+异体受精卵妊娠而带来的风险？这一问题属于产科学家和经济学家等专业人士的专业范畴，作为律师难以发言。 五 第四个问题，女性“出借”子宫而为他人繁殖后代是否侵犯现有社会伦理秩序，法律应否因此而禁止？这一问题看起来好复杂，但条纷缕析之下恐怕并不是那么可怕。而且，代孕不涉及性交易，这为我的分析祛除了最大伦理障碍。代孕对社会伦理秩序的影响大致包括两方面，一是代孕之后产生的孩子是否对现有家庭伦理秩序构成破坏;二是代孕本身即女性“出借”自己的子宫是否侵犯现有社会伦理秩序。先说第一个即代孕之子是否破坏现有家庭伦理秩序，核心在于如何确定代孕之子的法律地位。现代法律确定亲子法律关系的方法有两个，一是血缘，二是婚姻，准则是无相反证据者得推定婚生子为法律上的亲子关系。代孕似乎打破了这一亲子关系的现代法律认定准则。因为显而易见的是，请求代孕者必定要求与代孕女性签订协议，以协议方式约定代孕之子与请求代孕者之间存在法律上的亲子关系。如果代孕者是他人合法之妻，那么代孕妇协议就实质打破了婚生子得为法律上亲子关系的认定规则。但是假如代孕之受精卵系来自请求代孕者之夫妻，那么代孕协议无非进一步从血缘上反证婚生子非法律意义上的亲子，具有生物遗传关系的请求代孕者才是代孕所生子的法律上的亲子，这与现行法律“无相反证据者得推定婚生子为法律上的亲子关系”之原则并不悖。难点在于，如果代孕之受精卵的精子或卵子并非取自代孕协议双方的任何一方，而是来自无关的第三方，比如来自精子库或卵子库的无关第三人，此时代孕之子与请求代孕者既无生物学上的亲子关系，又无婚姻上的亲子关系，如何确定该代孕之子的法律地位？我认为此时仍应采协议优先原则，因为如果代孕受精卵之精子、卵子系来自无关第三人捐赠的精子或卵子库，表明捐赠人已经放弃法律上的亲子关系认定权，此时代孕协议所确定的亲子关系应当成为法律上的亲子关系，这与当前所广泛实施的以精、卵库所来源的试管婴儿之亲子认定并无实质不同。故，代孕之子的法律地位可以通过代孕协议所确定的拟制亲子关系而确定，并不会导致现有家庭伦理秩序之破坏。至于代孕女性在分娩后反悔，请求法院确认其与代孕之子的亲子法律关系，法院亦可根据代孕协议而判定。有规则即无混乱。从这里亦可以看出，代孕如欲合法化，书面的、完善的代孕协议至关重要，法律甚至可以规定，符合法律规定的书面协议是代孕协议生效的法律要件。 |
