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市场的需求便催生了刷单的供给，这类公司在为网店提供一般的服务与咨询外，也在网店明知并同意的前提下为网店虚假刷单，制造这类公司与网店都明知的虚假繁荣。发玛公司也通过实施刷单、刷流量的方法，帮助客户提高店铺排名。 这种行为不仅违反了淘宝网的交易规则，也是违反行政法的不正当竞争行为。《网络交易管理办法》（2014年1月26日国家工商行政管理总局令第60号公布）第19条明文规定：网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，应当遵守《反不正当竞争法》等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事虚构交易的不正当竞争行为。《网络交易管理办法》第53条规定，有前述行为的，按照《反不正当竞争法》第24条的规定处罚。 虽然这种为网店进行虚假刷单的行为是一种违法的不正当竞争行为，但是由于公司与其服务对象双方对此均明知，且是真实意思的体现，相互之间不存在虚构事实或者隐瞒真相的行为，也不属于诈骗。 三、公司员工偷偷为网店刷单的行为属于诱骗对方继续购买服务的非法行为，但不构成诈骗犯罪。 这类公司还存在一种不诚信的行为，那就是由这类公司员工在网店虚假下单，并上传虚假的货物快递单，让店家误以为货物已经售出，对网店的销售业绩产生错误认识。在这种错误认识的前提下，网店经营者会认为网店业绩不错，可以继续购买这类公司的服务，将原来的服务进一步升级，如从一年期的服务升级到两年甚至更长年限的服务。发玛公司同样存在这种以假拍的方式，向客户推出更高等级产品套餐的现象。 这种通过假拍让客户误认为存在真实的客户的行为，属于通过制造虚假信息诱骗他人购买服务。基于以下三点理由，诱骗他人购买服务产品的行为，也不构成诈骗罪。 第一，刑法中没有规定诱骗交易构成犯罪，而只有强迫交易罪。在服务业上，刑法只处罚以暴力、威胁手段强迫他人接受或者提供服务的行为，而诱骗他人购买服务的行为显然不属于强迫交易，其社会危害性也远小于强迫交易罪。 第二，诈骗罪与强迫交易罪相比较，是一个严重得多的犯罪。依据常识判断，按照当然解释规则，举轻以明重，这种行为既然构不上强迫交易罪这一轻罪，自然也就构不上诈骗罪这一重罪。 第三，在这类公司的“淘宝代运营”过程中，公司确实提供了服务。这种服务是网店经营者明确认可并通过合同确定的服务，其劳动具有社会价值，是通过服务获取报酬，而不是非法占有属于对方的财物。至于说，这类公司的服务是否与其收费相当，这是一个很难以判断的问题，因为劳动的价值缺乏统一的标准，且这类收费一般都是一年三千多元，且是双方签订合同同意的，很难说收费奇高。以发玛公司为例，其创业型会员的套餐价格为3980元，皇冠型会员套餐价格为6980元。在这个套餐里面，公司起码会提供店铺装修、美工设计、店铺操作指导与刷单等服务。而我们知道，IT公司为一般的企业与社会组织提供不经过任何加工的网站模版，其收费就是好几千。两相对比，网络技术公司在“淘宝代运营”过程中，在提供店铺装修、美工设计、店铺操作指导与刷单等服务前提下，收取一年3千多的服务费，不能说这种收费超过了其服务价值，更不能说这种服务就是诈骗。 四、公司的虚假宣传行为，可以虚假广告罪进行追诉。 虽然这类公司的“淘宝代运营”行为不符合诈骗罪的犯罪构成，但无论如何，这类夸大宣传、虚假刷信誉、通过假拍诱使客户升级服务套餐的行为，破环了社会诚信，违反了法律，应当予以取缔、打击。 我们注意到，这类公司为了达到吸引客户的目的，其在微信公众平台的广告往往有不实成分。发玛公司的广告就包括这样的内容：“公司提供淘宝网店一件代发，零拿货，适合年轻人创业，适合宝妈，一天赚80-100元，一月赚1000-2000元”，以及“公司提供淘宝网店一件代发，零库存，在家也能做，宝妈也能做，月薪 2，000变成月存8，000”。并且为了增加客户的信任，发玛公司制作了2014年度诚信单位、淘宝最佳供应商等假的匾牌挂在公司墙上，制作假的包裹订单图片。 根据刑法第222条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，以虚假广告罪定罪处罚。因此，发布虚假广告的“淘宝代运营”公司，可能涉嫌虚假广告罪，可以虚假广告罪进行追诉。 理论上有观点认为，可将网络虚假交易行为（即“刷单”）作为虚假广告犯罪进行追诉，并将具体从事虚假交易行为的“刷手”也认定为广告发布者，作为虚假广告罪的犯罪主体。这种观点明显站不住脚，因为刷单行为虽然能提高网店的信誉等级，但并不是一个发布信息的行为，而是一个制造信息的行为，不能认定为虚假广告行为。 综上，从网络上披露的案件事实看，网络科技公司的“淘宝代运营行为”不宜以诈骗罪定罪处罚，可转而以虚假广告罪进行追诉。对于虚假广告犯罪，按照刑法第231条的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照对应条文的规定处罚，不能对普通员工进行大面积的追诉。 附：浙江省丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102刑初803号刑事判决书（链接：） |
