龙卫球：如何理解我国民法的目的和依据——<民法总则》第一条释义

法学随笔如何理解我国民法的立法目的和制定依据——<民法总则》第一条释义<>龙卫球（北京航空航天大学法学院教授）第一条【民法目的和制定依据】为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义价值观，根据宪法，制定本法。本条的规范对象是民法的立法目的和立法根据。本条规定在很大程度上继承了1986年《民法通则》第1条原来的规定。1986年《民法通则》第1条原文为，“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”但本条规定根据近40年来民法观念发展和实践经验做了必要完善，总体上更具有清晰性但也更具有限定性。立法目的和立法根据是既相互区别又紧密相关的问题。立法目的是立法追求的价值目标，立法根据则是立法近前的直接依据。立法目的本身也可以说是一种立法价值根据。多数国家民法典并无此项规定，通常只在学说上倡导公法私法的区分，并明确私法的目标是维护私人利益。但是，我国作为民法后发国家，在民法中宣示立法目的和根据，与下面宣示调整对象、基本原则等一样，有着独特的意义，即具有宣示民法的作用。从法律适用上讲，它和原则条款等一样，本身不具有直接适用性，不得单独援引为裁判依据，但可以与其他具体规范结合，构成系统解释、目的解释的规范基础。首先是立法目的，即 “为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求”。包含了两层含义：第一，从目的出发点来看，是“保护民事主体的合法权益”[1]。与《民法通则》原来规定比较，用“民事主体”表述替代了过去的“自然人、法人”表述，因为《民法总则》对于民事主体类型规定更加多元化了，除了自然人和法人，还包括非法人组织等。民法在目的上具有权利法性质，其出发点是保护民事权益。当然，民法在目的上本身不是只被动地保护权利，本身更具有积极的明确或确认权利的要求，所以在此“保护”一词不宜孤立解释，必要时应该延伸到以包含“明确和确认”权利为前提。以明确和保护民事权益为目的，这说明民法的立法功能是赋权保障，因此民法主要为授权性立法或任意法，区别于以命令性立法为特点的刑法和行政法。在立法过程中，有的学者建议稿提出表述为“明确和保护民事主体的合法权益”显得更加完整，[2]但最终立法文本没有采用这种建议，可能有多个原因。一方面，此次民法总则制定名为制定实际上是以修改《民法通则》为基础，所以在立法表述上尽量维持原来《民法通则》条文的表述，能不加就不加，能不改就不改；[3]另一方面关于民事权益是否皆可由民法明确或确认也存在争议，在自然法思想中就有一种观点认为，自然人的民事地位和权利是天赋的，而不是由实在法确认而来的。第二，从目的效果来看，是“调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义价值观”。相比过去《民法通则》，新法删除了“调整民事关系”前面的“正确”二字，大概认为这种表述纯属多余，添加了“维护社会和经济秩序”表述，并将过去“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”修改表述为“适应中国特色社会主义发展要求”，还添加了“弘扬社会主义价值观”[4]。保护民事权益，在目的效果上首先应发挥调整民事关系的效果，这是最直接的效果，结合保护民事权益的出发点理解，这种对于民事关系的调整是以保护民事权益为中心的，保护民事权益既是调整目的也是调整手段。在目的效果上，其次也应当发挥维护社会和经济秩序、适应中国特色社会主义发展要求、弘扬社会主义价值观的宏观效果，这些效果和调整民事关系的一般效果相比，更具有整体性，因此体现了一种微妙的平衡要求，使得我国民法在立法目的上具有将调整民事关系与维护特定的社会和经济秩序和适应特色社会主义发展要求整体兼顾的限定效果。[5]其次是立法依据，即“根据宪法，制定本法”。新法没有继承《民法通则》的原来表述，而是进行了修改简化，使用了这种更加明确也更加限定的一种表述。从文义解释上，指宪法是民法的制定依据，既指宪法是民法的立法权力和程序上的依据，也是民法的制度内容上的依据。在此次立法过程中，学术界对于宪法作为民法制定的立法权力和程序依据争议不大，但对于宪法作为民法的制定依据则存在较大的争论。反对的观点认为，民法在制定依据上具有独特性，赞成观点则认为，基于宪法是根本法的论断，民法应以宪法为其内容依据，甚至应该成为宪法的施行法。[6]新法从文本上看，似乎采纳了赞成论的见解。但笔者认为，在民法根据上解释不宜极端，而应当有一定的开放性，宜引入体系解释观，将前面的目的表述和“根据宪法”表述结合起来，将目的要求视为立法价值依据而纳入理解，形成一种既尊重宪法又不限于宪法的开放依据体系。从比较法上看，在历史上，著名民法典坚持“宪法是公法的基本法、民法是私法的基本法”的理论分野，同时坚持民法具有作为市民社会生活规范的原发性，所以没有表述自己的根据是“宪法”或仅为“宪法”，在今天，虽然宪法作为高级法出场，对于民法的制定具有重要的框架影响，但是民法的实质渊源并不限于宪法，而是仍然具有显著的自生性和很大的开放性。从我国过程看，《民法通则》对于民法的制定依据，采取的是一种更加灵活开放的表述，即“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的经验”，在制定根据上既表示尊重宪法又表示不限于宪法，在“宪法”和“我国实际情况”的结合关系中形成了一种张力机制，同时要求“总结民事活动的实践经验”，但是到了2007年《物权法》）开始，这种民事立法根据表述才突然开始简化为“根据宪法”的表述，其意在于凸显民法制定根据的全面宪法化，但是这种简化尚不能得到合理论证。值得一提的是，有些建议稿曾提出在本条加入“维护自然环境”等目的表述，但没有得到采纳，原因大概是因为这些目的追求对于我们整个法律体系来说非常重要，但是并非民法本身的体制追求，应该主要通过民法以外的其他法律比如环境资源法、经济法去实现，对于民法来说是一种外部限制，所以作为一项民法基本原则中的限制性原则,放到了第九条的位置。[7]新法在本条最终也没有加入中国法学会版《民法总则草案建议稿》提出“维护人的尊严”、“尊重和保护人的尊严”、“促进人格自由发展”的目的表述，原因应该是认为这些虽然属于法律的总体价值，但民法本身作为保护民事权益和调整民事关系的法律首先存在更加近前的法律价值，民法通过这些近前的价值最终达成法律的总体价值，所以不必在民法目的中表达这些总体价值，否则容易导致价值层次的混乱，且模糊民法制度的直接意义。 [1] 北京航空航天大学法学院课题组（龙卫球主持）“《中华人民共和国民法典通则编》草案建议稿”（以下简称“北航建议稿”）建议将此处原来《民法通则》表述的“合法的民事权益”中的“合法的”字样删去，认为“民事权益”表述本来就具有合法的属性，否则怎么称“权益”呢？参见北航法学院课题组（龙卫球主持）：《中华人民共和国民法典通则编》草案建议稿第1条，载“中国法学创新网”，http://www.fxcxw.org/index.php/home/xuejie/artindex/id/9597.html。[2] 参见北航法学院课题组（龙卫球主持）：《中华人民共和国民法典通则编》草案建议稿第1条，载“中国法学创新网”，http://www.fxcxw.org/index.php/home/xuejie/artindex/id/9597.html。[3]负责民法典具体编纂工作的全国人大法工委民法室的副主任石宏在接受媒体采访中明确了这种起草思想，“民法总则在编纂民法的基本制度和一般规则的时候，尽量把民法通则的一些基本的规则都拿了过来”。参见《法工委民法室:初步考虑民法总则通过后民法通则暂不废》，http://www.zgjdnews.com/xinwen/shehui/19266.html。[4] “弘扬社会主义价值观”的表述最早是在第三次审议稿中出现，作为第133条权利行使的一条限制原则的第二段出现，前一段是目前移入第8条的环境保护原则，体现人与自然的和谐，该句的宗旨大概是想体现人与社会的和谐，以此作为权利行使的一种限制。《民法总则》终审稿将这句话提升规定到了第一条民法目的条款，作为总的目的追求的一部分，使得民法保护民事权益的定位受到我们当前特定社会价值观限制。[5] “北航建议稿”在目的效果段落明确添加了“维护社会正义”的要求，认为这样既符合国际民商法的当下趋势，也能够更好体现我国特色社会主义价值理念中的公平理念。民法随着时代发展，已经进入到一个保护民事权益同时必须兼顾社会正义或社会公平的时代，这些既体现在财产领域，也体现在人身领域，一切民事活动包括民事权利的取得、享有、行使和消灭，都必须受到社会公平的价值限制。20世纪以后，各国民法发展越来越体现出这种趋势，有的国家通过增补“私权应当服从公共福利”等原则修补原来民法在社会公义上的不足（如日本），有的则通过越来越多的单行法来软化民法私权的绝对化。“北航建议稿”还建议将原先“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”修改为“适应建设社会主义市场经济和全面推进依法治国的需要”，旨在更加明确的同时，可以体现我国民法置身社会市场经济和全面依法治国的背景的动态发展的目的需要。《民法通则》实施近四十年以来，在这种面向未来的开放表述的指引下，我国民商法立法没有封闭而是得到极大发展，不断随着改革开放、依法治国和社会主义市场经济的发展而发展，甚至超越《民法通则》既有的框架和规定，包括先后制定出《公司法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等民商事立法，极大地丰富了我国民商事法律制度。[6] 反对宪法根据论的观点，参见龙卫球：《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》，载《法学的自觉》，北京大出版社2015年12月版，第175页，更早刊于财新网http://opinion.caixin.com/2015-04-22/100802509.html；龙卫球：《民法依据的独特性——兼论民法与宪法的关系》，载《国家检察官学报》2016年第6期，第27页。赞成宪法根据论的观点，参见郑贤君《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的‘民法典制定的宪法陷阱’》，载《法学评论》2016年第1期；韩大元：《民法典编纂要体现宪法精神》，载《国家检察官学报》2016年第6期，第3页；秦前红：《民法典编纂中的宪法学难题》，载《国家检察官学报》2016年第6期，第11页；林来梵：《关于民法典编纂的宪法学透析》，载《法学研究》第4期等。持中间立场的观点，参见谢鸿飞：《中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与民法帝国主义》，载《国家检察官学报》2016年第6期，第39页。此外，相关讨论，还可以参见林来梵、龙卫球、王涌、张翔：《对话：民法典编纂的宪法问题》，载《交大法学》，2016年第4期，第5页。[7] 关于环境保护条款在民法中的位置,一直存在立法争议，第三稿放到了民事权利一章，作为权利行使的一项原则处理。在十二届全国人大五次会议的四审稿中，作为民法基本原则规，最后通过稿放在第九条。

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