最高院判错了吗？再议“乔丹”姓名权案及人格的商品化权益保护，兼与刘凯湘、郭明瑞教授商榷
来源：水沐的 作者：水沐的 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：法学分析 最高院判错了吗？再议“乔丹”姓名权案及人格的商品化权益保护，兼与刘凯湘、郭明瑞教授商榷 方晓红 本文主要观点来自于本人撰写的同济大学法律硕士论文。本文经同济大学法学院张伟君教授修改，但作者文责自负。 本文核心观点：民法中的姓名权足以用
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法学分析 最高院判错了吗？再议“乔丹”姓名权案及人格的商品化权益保护，兼与刘凯湘、郭明瑞教授商榷 方晓红 本文主要观点来自于本人撰写的同济大学法律硕士论文。本文经同济大学法学院张伟君教授修改，但作者文责自负。 本文核心观点：民法中的姓名权足以用来制止各种假冒姓名的行为，包括在商业上利用他人姓名（尤其是名人姓名）获取经济利益的行为。我国既不需要像美国那样因为没有姓名权而不得不寻求形象权或公开权的保护，也不需要像日本那样归纳出一个“商品化权”来保护人格的“商品化权益”，因为对财产利益的保护是人格权保护的应有之义。 一、引子 近日，北大法学院刘凯湘教授、山东省知识产权研究院院长郭明瑞教授分别撰文，对最高法院在（2016）最高法行再27号（以下简称“乔丹”案）判决书认定迈克尔?杰弗里?乔丹对“乔丹”享有姓名权予以质疑。 刘凯湘教授认为：乔丹体育股份有限公司即便构成侵权，也仅可能侵害迈克尔?杰弗里?乔丹的标识性利益而非其姓名权，这种标识性利益我国法律没有规定。[1]郭明瑞教授则认为：“乔丹”译名只有与“飞人”、“篮球巨星”或者再审申请人特有的投篮形象结合在一起，才能指代再审申请人，才能与再审申请人建立起稳定的对应关系。迈克尔?杰弗里?乔丹与“乔丹”没有建立稳定的对应关系，因此不能对其主张姓名权。[2]笔者对此难以苟同，因此撰文商榷。 二、关于姓名权的含义：与刘凯湘教授商榷刘凯湘教授认为：迈克尔?杰弗里?乔丹对“乔丹”不享有姓名权，因为我国姓名权的客体是姓和名，单纯的姓或单纯的名都不能独立成为姓名权的客体。[3]我国台湾学者郑玉波认为，中国人往往于姓名之外，还有字、号、笔名、艺名等，台湾虽有“姓名条例”规定“中国人民之本名，以一个为限，并以户籍登记之姓名为本名”，然此乃公法上的问题，对于民法上的姓名权，趣旨不必尽同。也就是说，虽非本名，如笔名受侵害时，亦可适用民法规定保护。[4]王泽鉴先生在他的《民法总则》也提及：姓名，就其狭义而言，指“姓名条例”第1条规定的户籍登记的姓名，是为强制姓名。但姓名权的保护客体应作广义的解释，包括由个人自己待定并得随时变更的字、别号、艺名、笔名、简称等在内。[5]德国的司法实践也认可将姓名权扩大到化名，特别是艺名和笔名，前提是它必须是当事人在公众中或在一部分公众中使用的名字。此外，某些人的其他标记如家族纹章、众所周知的简名，也可作为姓名类推给予相应的保护。[6]在我国《民法学》教科书中，也有这样的观点：自然人的姓名包括姓氏和名字两个部分，但是姓名权不仅只是保护姓名，自然人的笔名、艺名等也与姓名同受保护。[7]最高法院发布的司法解释也授受了这一解释。[8]梁慧星教授在《论法律解释方法》论述，（若）仅以文义解释，往往难于确定法律条文之真正意义；且文义解释, 容易拘泥于法条所用文字，导致误解或曲解法律真意。因此, 须继之以论理解释。[9]“乔丹”案中最高院对姓名权侵权的认定，正是基于此解释规则而得出。该解释并没有超出相关公众对于姓名权的理解，并且其解释方法与台湾、德国学者及司法实践对姓名权的解释一致，没有违背现代法治精神。而刘凯湘教授所主张的单纯的姓或单纯的名都不能独立成为姓名权的客体，恰恰体现了梁慧星教授所说的“误解与曲解法律真意”。 三、关于姓名权与自然人的对应关系：与郭明瑞教授商榷与刘凯湘教授不同的是，郭明瑞教授认同姓名权的扩大解释，但认为作为姓名权保护的姓名，自然人必须有将其当作姓名的意思和行为，并且还要形成稳定的对应关系。郭文中说：有关的宣传报道中无论是以“乔丹”还是以“迈克尔?乔丹”指代迈克尔?杰弗里?乔丹时，都会讲到这是指“飞人乔丹”、“篮球巨星乔丹”。“乔丹”这一译名只有与“飞人”、“篮球巨星”或者迈克尔?杰弗里?乔丹特有的投篮形象结合在一起，才能指代再审申请人，才能与再审申请人建立起稳定的对应关系。笔者认为此说难以成立。首先，最高法院的判决书引证证据时如是描述：“上述文章的标题中若有涉及再审申请人的，多数以‘乔丹’指代，其他分别以‘飞人乔丹’‘迈克尔?乔丹’‘飞人’等指代。”显然不是郭文中“都会讲到这是指‘飞人乔丹’、‘篮球巨星乔丹’”。其次，姓名与本人建立稳定对应关系而享有姓名权，并不表示 “‘乔丹’这一译名只有与‘飞人’、‘篮球巨星’或者再审申请人特有的投篮形象结合在一起，才能指代再审申请人，才能与再审申请人建立起稳定的对应关系。”其实，只要涉及的是体育运动领域的话题或产品，在中国只要说起“乔丹”，几乎没有人不会联想到是飞人乔丹或篮球巨星乔丹，而无须特别说明他是那个“飞人”或者“篮球巨星”。再者，即便郭文观点成立，“乔丹”商标的注册人在使用“乔丹”商标时，也同时用到迈克尔?杰弗里?乔丹的运球形象（如第3028870号剪影图像商标）——郭教授不要告诉我说他没看到那张经典的GIF（图形商标实际是乔丹的运球剪影）——这些判决书中都有。 四、关于人格商品化权益的保护：与刘凯湘教授商榷刘凯湘教授还认为，乔丹体育股份有限公司即便构成侵权，也仅可能侵害迈克尔?杰弗里?乔丹的标识性利益而非其姓名权，这种标识性利益我国法律没有规定。所谓标识性利益，说穿了，就是财产利益，也就是所谓的人格商品化权益。那么，我国的姓名权中到底有没有包含人格的商品化权益呢？梁慧星教授在他的《民法总论》也认为人格权为非财产权，但是他又强调：此所谓的人格利益不具有财产价值也并非绝对，如名人肖像，及企业名称可有偿许可他人使用，显然具有财产价值。此外，人格利益在遭受不法侵害的情形时，亦可判决侵权行为人支付金钱赔偿。可知，民法关于财产权与非财产权的划分是相对的，不可绝对化。[10]单纯的精神权益也已不能在学理上完全解释我国法律规定的人格权中呈现的财产性质。比如，《民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《民通意见》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。《反不正当竞争法》第五条规定经营者不能擅自使用他人的企业名称或者姓名。《广告法》第二条第五款规定，本法所称的广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作引荐、证明的自然人、法人或者其他组织。《广告法》第三十三条还规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。这些条款无一不明示或默示公民对自己的人格权（至少是姓名、肖像）享有商业处分权利。实际上，关于人格权的财产性权益，大陆法系许多国家的都予以保护。如德国联邦最高法院（BGH）与德国联邦宪法法院（Bverf-GE）经过百年实践，建立了一套完整的人格权保护体系，将特别人格权由姓名权（德国民法上唯一的特别人格权[11]）扩大为一般人格权与特别人格权并重，并将人格利益只包括精神损害赔偿扩大到既包括精神利益又包括财产利益两个部分。再如法国，今日的通说认为人格利益损害赔偿既包括财产损失，也包括精神损失，在实务上亦认为对加害人为一定金额的损害赔偿时，并无必要说明是哪种财产损害部分。[12]而瑞士，1982年修正的民法对于侵害人格的救济方法，第28条之3规定了三种请求权：（1）财产上损害赔偿；（2）慰抚金；（3）获利返还请求权。[13]明确人格权受到侵害可以要求财产损害赔偿和精神损害赔偿（慰抚金）。[14]日本所谓的“商品化权”实质是日本司法实践对人格权中的经济利益部分的称谓。1976年东京地方法院于“麦克莱斯塔”案[15]中认可了原告姓名和肖像权中包含经济利益的主张，以“演员即使没有因肖像和姓名被擅自使用而受精神损害，以经济利益受侵害为由也可以受到法律救济”。[16]但是， 1989年东京地判“光GENJI”案则将肖像与姓名权中的经济利益命名为“商品化权”。[17]起初对该权利的认识存在着人格权说与财产权说的争论，[18]2012年日本最高法院在“粉红女郎案”中做出这样的判断：自然人姓名、肖像的商品化权由来于人格权，为这一争论画上了休止符。[19]因此，日本所谓的商品化权，无非是人格权中的商品化利益的另一个说法而已。至于美国法中的形象权或者公开权（right of publicity），其实是因为在不存在像大陆法系民法中规定的人格权的情况下，1977年美国联邦最高法院在“萨奇尼”案[20]中以判例形式确立的。[21]其形象权的客体包括姓名、肖像、声音、各种人格因素的综合（如特型赛车、拟人的机器人等）， 法院对于“姓名”、“肖像”的理解，也没有仅仅局限于被告姓名、肖像本身，绰号、具有身份指向的语言可以扩大解释为姓名或形象特征的使用。如短跑、篮球、足球运动员赫斯克，其“疯狂之腿”被威斯康星州最高法院认定为是绰号，“这里是强尼”拖长的声音介绍，也被第六巡回法院认为被告利用了原告身份，因而侵犯原告的形象权。拳王“阿里”肖像案中，法院最后认定，配有“最伟大的（the Great）”字样、坐在用绳子围起来的拳击声一角的裸体男性黑人，侵犯了阿里的形象权，因为画面中的人物“颧骨、宽阔的鼻子和棕黑色的眼睛，以及独特的微笑和卷曲的黑头发”是公认的阿里的形象权。[22]由上可知，美国是因为普通法与成文法都没有人格权才创设的形象权（公开权），而大陆法系中，所谓的人格商品化权益基本都是在民法框架内寻求保护，以人格权涵盖保护财产性权益。笔者认为，民法中的姓名权足以用来制止各种假冒姓名的行为，包括在商业上利用他人姓名（尤其是名人姓名）获取利益的行为。我国既不需要像美国那样因为没有姓名权而不得不寻求形象权或公开权的保护，也不需要像日本那样归纳出一个“商品化权”来保护人格的“商品化权益”，因为对财产利益的保护是人格权保护的应有之义。因此，最高法以姓名权保护飞人乔丹的标识性权益或者说财产利益，并没有啥错。 [1] 刘凯湘：乔丹商标争议再审案评析http://news.66163.com/2017-02-20/1172392.shtml 2017-02-23。[2] 郭明瑞：“乔丹”不能作为商标注册吗？http://iprdaily.baijia.baidu.com/article/781761，2017-02-24。[3] 刘凯湘：乔丹商标争议再审案评析http://news.66163.com/2017-02-20/1172392.shtml2017-02-23。[4] 郑玉波：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第144-145页。[5] 王泽鉴：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2009年，第111-112页。[6] 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），北京：法律出版社，2013年，第167页。[7] 彭万林：《民法学》（第七版），北京：中国政法大学出版社，2011年7月，第146页。[8] 最高人民法院法释[2007]2号，第六条第二款。同时参见《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》，2014-01-22，http://www.bjcourt.gov.cn/article/newsDetail.htm?NId=25000688&channel=100001011&m=fyyw ，2015-01-22。[9] 梁慧星：《论法律解释方法》，《比较法研究》，1 9 9 3 年第1 期，第48页。[10] 梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2007年，第92页。[11] 王泽鉴：《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》，北京：北京大学出版社，2013年，第273页。[12] 同注12，第24-25页。[13] 同注12，第23-24页。[14] 同注12，第23-24页。[15] 东京地判昭51·6·29《判时》817号第23页，转引自五十岚清、铃木贤：《人格权法》，第143页。[16] 同注16，第144页。[17] 参见张鹏：《日本商品化权的历史演变与理论探析》，《知识产权》2016年第5期，第105页。及女性週刊誌「女性自身」に「ピンク?レディー de ダイエット」と題する特集記事を組み、ピンク?レディーの白黒写真を無断掲載した行為についてパブリシティ権侵害を否定した事例（1），http://eprints.lib.hokudai.ac.jp/dspace/bitstream/2115/52384/3/41_07.pdf2017年02月28日。[18] 同注18，张鹏：《日本商品化权的历史演变与理论探析》，第105页。[19] 同注19。[20] Zacchini v. Scrips-Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562 (1977)[21] 参见李明德：《美国知识产权法》（第二版），北京：法律出版社，2014年，第698页；胡?贝弗利-史密斯：《人格的商业利用》，北京：北京大学出版社，2007年，第203页。[22] 参见李明德：《美国知识产权法》，第713-716页。
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