| 论公众共用物的治理模式（之二）[1]蔡守秋[2]二、公众共用物治理的单一模式及其评价（一）公众共用物治理的单一模式公众共用物治理的单一模式就是：针对第一种公众共用物悲剧问题──依据第一种公众共用物悲剧产生的机理──建构防治第一种公众共用物悲剧的理论──采取将具有非排他性的公众共用物转变为具有排他性的物权或财产权的客体的经典方法──通过将公众共用物私有财产化或国有财产化的途径，或运用市场调整机制，或运用行政调整机制解决第一类公众共用物悲剧。 1. 针对第一种公众共用物悲剧第一种公众共用物悲剧，是指公众共用物因人们不加节制地自由使用而导致其质量退化甚至成为废墟的现象。这种悲剧以美国学者盖洛特·哈丁（Garret Hardin）在1968年《科学》杂志上发表的著名的论文即《公众共用物的悲剧》（tragedy of the commons ）所描述的经典案例（即对公众开放的草原的退化）为代表。2. 第一种公众共用物悲剧产生的机理 第一种公众共用物悲剧是由人不当使用、无节制地自由使用公众共用物而产生的悲剧，其产生机理与人和公众共用物这两者的性质和特点有关。使用公众共用物的人（理性经济人）具有追逐其利益最大化或最大经济效益的倾向；被人使用的公众共用物具有非排他性和有限性，即它不属于任何人所有或专用、而由一切人共同使用，并且其承受力是有限的。当理性经济人不加节制地使用具有非排他性和有限性的公众共用物，以追逐其利益最大化或最大使用经济效益时，最终会导致第一种公众共用物悲剧。也就是说，对于公众共用物或公众共用资源，每一个人都可以不加节制地自由使用，但没有权利（权力）阻止其他人使用，从而造成资源过度使用和枯竭。“公众共用物悲剧”展现的是一幅私人利用免费午餐时的狼狈景象——无休止地掠夺。从西方国家私法理论看，第一种公众共用悲剧本质上是一种反对排他性财产（即私法上的资产或财产）和排他性财产权（即私法上的产权或物权）的悲剧。诚如H·斯考特·戈登（H.Scott Gordon）在其1954年发表的著作所强调的：“属于一切人的财产就是不属于任何人的财产，这句保守主义的格言在一定程度上是真实的。一切人都可以自由得到的财富将得不到任何人珍惜。如果有人愚笨地想等到合适的时间再来享用这些财富，那么到那时他们便会发现，这些财富已经被人取走了……海洋中的鱼对渔民来说是没有价值的，因为如果他们今天放弃捕捞，就不能保证这些鱼明天还在那里等着他。”[1]从法律角度可以认为，第一种公众共用物悲剧，是由于在该物上默认或事实上承认公众的非排他性自由使用权，而没有确定排他性的私权（即法律上的排他性产权或物权）和公权（即法律上的行政管理权）所产生的悲剧。3. 防治第一种公众共用物悲剧的理论理性经济人的自利本性是不可改变的，而公众共用物是可以转变为排他性产权或物权的客体的，这是公众共用物治理的单一途径的理论假设（即预设的前提）。如果将由公众共同使用的公众共用物，转变为排他性产权（或物权）的客体，理性经济人出于其自利本性而对属于自己所有或为自己所专用的财产，会加以最有效的利用即获得最大经济利益的使用。理性经济人的本性是不可改变的，但经济人为了自己的利益也愿意市场经济成为法治经济，从而政府可以通过行政手段以限制和引导经济人的行动。这也是公众共用物治理的单一途径的理论根据。如果将公众共用物转变为排他性产权（或物权）的客体后，政府通过其权威和行政措施限制和引导经济人如何使用该财产，理性经济人也会为了自己的利益而有节制地使用该财产。这些就是防治第一种公众共用物悲剧的理论，即：通过创设具有排他性的私权（即法律上的排他性产权或物权）和公权（即法律上的行政管理权），将公众共用物私权化或强化政府管理，充分发挥理性经济人为获得其最大经济利益而有效利用其财产的能力，从而有效防治第一种公众共用物悲剧。 防治第一种公众共用物悲剧的理论主要体现在亚当?斯密的市场理念、奥尔森的集体行动逻辑、弗勒德等人的“囚徒困境”（prisoner‘s dilemma ）假说、科斯定理和福利经济学的“庇古手段”等方面。例如，奥尔森“集体行动的逻辑”认定，因为理性的“经济人”都要“搭便车”，必然导致“集体行动的困境”。以“科斯定理”为代表的新制度经济学和所有权学派认为，财产权（即法律上的排他性产权或物权）失灵是第一种公众共用物悲剧的一个根源；只要明确界定财产权，市场主体就可以通过其经济活动或市场主体之间的交易活动，实现其经济效益的最大化，促进资源的有效配置；并可以通过政府的行政措施促进拥有明确产权的企业将外部成本内部化、有效解决外部不经济性问题。“科斯定理”使人们清楚的认识到，导致“公众共用物悲剧”的重要原因是产权缺失或不明晰，解决悲剧的办法是明晰产权。4. 采取将具有非排他性的公众共用物转变为具有排他性的产权（或物权）客体的经典方法，或运用市场调整机制，或运用行政调整机制解决第一类公众共用物悲剧依据第一种公众共用物悲剧产生的机理所建构的理论，第一种公众共用物悲剧产生的根本原因是：对理性经济人而言，公众共用物没有确定具有排他性的私权（即法律上的排他性产权或物权）和公权（即法律上的行政管理权）。因此，防治第一种公众共用物悲剧的最有效的措施，是将具有非排他性的公众共用物转变为具有排他性的产权（或物权）客体，并加强政府管理，将理性经济人最不关心的公众共用物转变为理性经济人最关心的私有财产或专用财产。这就是被某些学者所提倡、推崇的防治第一种公众共用物悲剧的经典方法、主流方法、常规方法。自从十八世纪古典经济学诞生以来，人们已经广泛相信，排他性的或专属的私人财产可以使资源的利用、保持和交换达到最优，当财产在私人所有者之间瓜分时，整个世界就会得到最好的管理。因此，要解决“公众共用物悲剧”只有两条非此即彼的路可走：一是通过明晰权利（确权）使公众共用物变为私有财产或国家私产，然后通过市场这只“看不见的手”（即采用市场机制）防治公众共用物悲剧；二是通过明确公权，加强政府管理（即强化行政调整机制），用行政命令控制这只政府“看得见的手”防治公众共用物悲剧。为了确定和明晰具有排他性的私权（即法律上的排他性产权或物权），人们选择了两条途径：一是将公众共用物转变为私人所有财产；二是将公众共用物转变为国家所有财产（对国家所有财产的性质有不同看法，但多数学者认为国家所有财产主要指政府专用或政府专控财产）。[2]为了确定和明晰具有排他性的公权（即法律上的行政管理权），人们也选择了两条途径：一是加强行政命令和行政管制；二是制定和实施具有经济激励性、利益引导性的经济政策。（二）对公众共用物治理单一模式的评价公众共用物是对公众开放、为公众共同享用的物，是不特定多数人都对其拥有非排他性的享用权而没有一个人对其拥有排他性权利的物。公众共用物好像是一栋没有围墙或楼门无锁的大楼，人人都可以自由进入。由于人们不加节制地过度使用该物，导致第一种公众共用物悲剧。为了防治第一种公众共用物悲剧，公众共用物治理的单一模式主要通过如下两种“将公众共用物转变为排他性产权（或物权）的客体”的途径和方法：将公众共用物转变为多个排他性产权（或物权）的客体为了防治第一种公众共用物悲剧，学者或政府通常主张将该原来由不特定多数人共同享用的公众共用物分解为若干个排他性产权（或物权）的客体。例如，将对公众开放的那片草原Y分为A块，分别由A个人对其拥有排他性的产权（或物权）。从经济人理性出发，该排他性产权（或物权）的主体一般都能有效地利用该物以便为自己获得更大的经济利益。因此，有些经济学家认为，这种私有化或私权化能够充分利用该物（如草原Y），能够防治第一种公众共用物悲剧。但现实情况并不如此简单。首先，将上述草原Y私有化为A块，虽然有利于每小块草地主人对该块草地的有效利用，但这种利用对整个社会或该片草原A而言，并不一定是合理利用或物尽其用。对于某特定私有物（如一片草地、一块耕地或一处房产），法律一般适用“一物一权”的原则。由于每小块草地的主人的不同情况（如他的兴趣爱好、知识专业才能、财富状况和家庭情况等），他可能将适合于放牧的草地开发成林地，也可能毁掉该块草地上的美丽风景而建造私人住宅。也就是说，这种私有化虽然对于该特定私有物的主体而言可能是一种有效利用，但是对国家、公众而言，该特定私有物不一定能得到合理利用或物尽其用。由于这些私权主体的经济人理性甚至非理性，再加之不同个人素质不同、信息不对称等各种因素，弄得不好，也可能造成新的资源浪费和土地利用的低效率甚至无效率。我们可以将这种消极影响和后果，称为私有化陷阱。其次，这种私有化虽然消灭了第一种公众共用物悲剧，但也取消了社会和公众需要的公众共用物（虽然那片草原的土地还存在，但实际上已经成了私有财产），从而有可能引发第二种公众共用物悲剧，而这种因公众共用物取消（或转型，即从公众共用物转变为私有物）所带来的经济、社会、文化和生态损失是不容易比较甚至是无法估量的。例如，如果上述草原Y是当地公众经常光顾的休闲地、观光地、骑马等体育锻炼地、狩猎和采集药材地，草原Y的转型无疑是对公众切身利益的一种削减或损害。为了防治公众共用物（如草原）因人们不加节制的滥用而产生的质量退化（如草原退化），而将该公众共用物（如草原）转变为由若干人分别所有的多宗私有财产，这种私有化或私权化虽然克服了第一种公众共用物悲剧，但同时也取消或消灭了该公众共用物，即造成第二种公众共用物悲剧。另外，当原先那片对公众开放使用的草原Y被分解为多个（设定为A个）排他性产权（或物权）的客体后，这多个（A个）排他性产权（或物权）的客体虽然是相互独立的，但从地理联系和生态联系角度看，仍然处于那片草原Y的区域范围内。如果经济社会的发展需要对草原Y这个区域进行新的整体开发、改造、规划布局和创新开发，则必须征求多个（A个）排他性产权（或物权）主体的同意，即多个（A个）排他性产权（或物权）主体对该区域整体开发改造都拥有排他性许可同意权或否决权，只要有一个主体不同意，则不能对该整体进行新的开发、改造或规划布局，这显然会增加新的开发、改造或规划布局的协商和新开发成本，降低新的开发、改造或规划布局的效率。例如，如果原来那片对公众公开的草原分解为多个（设定为A个）排他性产权（或物权）的客体后，要想修建一个穿过该区域的高速铁路或飞机场，则必须取得多个（A个）主体的同意，如果有一个主体不同意，则无法在该整体上启动高铁或飞机场项目。显然，在原来那片对公众公开的草原上启动高铁或飞机场项目，比在由多个（A个）排他性产权（或物权）客体组成的整体区域上启动高铁或飞机场项目，要容易得多，即更有效率。推而广之，如果一个国家（或省市等行政区）的全部土地都被具有排他性的产权所瓜分，这个国家（或省市等行政区）要想进行新的产业规划布局或启动新的大型建设项目是十分困难或成本是十分高昂的。也就是说，如果将公众共用物转变为多个排他性产权（或物权）的客体不合理或私权化过度，当进行重新规划布局或创新性开发时，有可能出现某种低效率或无效率的消极后果。笔者将这种现象称为“反公众共用物悲剧”，将由特定多数排他性产权（或物权）客体组成的整体区域称为“反公众共用物”。[3]关于反公众共用物及其悲剧，已经有不少学者论及。1998年，迈克尔?赫勒（Michael ?A?Heller）在《哈佛法律评论》上发表了《反公众共用物悲剧：从马克思到市场转型中的产权》[4]一文，正式提出了“反公众共用物”（the Anticommons）和“反公众共用物悲剧”（The Tragedy of theAnticommons）的观点，阐述了反公众共用物财产的理论（a theory of anticommons property）。迈克尔?赫勒在该文中指出，“反公众共用财产可以理解为公众共用财产的镜像。根据（公众共用物悲剧）定义，在公众共用物中，多个业主（multiple owners）中的每个人都有使用给定资源的特权（privileges），而没有一个人有排除他人使用的权利（right），当太多的业主持有这种使用给定资源的特权时，该资源就容易被过度使用，这就是公众共用物悲剧”;[5]根据赫勒对反公众共用物悲剧的定义，“在反公众共用物中，多个业主（multipleowners）中的每个人都有权排除他人（theright to exclude others）使用一种稀缺资源，而没有一个人对该稀缺资源拥有有效的使用权（an effective privilege of use）。当太多的业主持有这种排他的权利（rights of exclusion）时，该资源就容易使用不足，这就是反公众共用物悲剧。法律和经济学者大多忽略了这一悲剧，但每当政府创造新的财产权（new property rights）时，这种悲剧就可能出现”; [6]“克服反公众共用地悲剧的困境表明，政策制定者应该更注重财产束（propertybundles）的内容，而不是仅仅强调明晰权利（the clairty of rights）”[7]。公众共用物悲剧是因为公众可以自由使用公众共用物，结果导致使用过度而使公众共用物质量退化或遭到毁灭，是由于使用权滥用造成的资源过度利用的悲剧。迈克尔?赫勒认为，生态学家加勒特?哈丁之前创造的“公众共用物悲剧”虽然很好地说明了公众共用资源被过度利用的恶果，但哈丁却忽视了资源未被充分利用（或称“使用不足”）的可能性，而这所导致的资源浪费、效率低下、收益减少的情况（即反公众共用物悲剧）更是严重。确切地说，公众共用物滥用的对立面，就是反公众共用物的未充分利用。“反公众共用物悲剧”的内涵是：每个当事人都知道资源或财产的使用安排能给每个人带来收益，但由于相互阻挠、影响却只能眼睁睁看着收益减少或资源浪费。反公众共用物悲剧实际上是因不当设置排他性权利（或权力）、导致排他性权利（或权力）过多过滥，而造成的负面影响或恶果；它既不是第一种公众共用物悲剧，也不是第二种公众共用物悲剧，而是排他性产权（或物权）的客体过多过滥的悲剧，即“私有物（或私有财产、私产）的悲剧”。[8]在赫勒看来，倘若太多人拥有某种东西或某个领域的一部分，在这个领域的合作便陷入停滞，财富消失，人人遭受损失。如同“公地悲剧”是因为产权虚置、不明晰，所以需要明晰产权；那么，“反公地悲剧”则是由于产权过多、支离破碎，故需要整合产权。需要指出的是，有学者将“一切个人对其拥有排他性产权（或物权），而没有一个人对其拥有排他性产权（或物权）的财产（或物）”称为“反公众共用物”（the anticommons），这是对排他性产权（或物权）缺乏正确理解而产生的一个逻辑性错误，事实上根本不存在这种反公众共用物，可以将其称为“假想的反公众共用物悲剧”。如果对同一个特定物“一切人都享有排他性产权（或物权）”，必然使该排他性产权（或物权）名存实亡。[9]本文所称反公众共用物不同于上述“假想的反公众共用物悲剧”，而是指特定多数人对其享有排他性权利（包括排他性的产权、物权或行政权）的东西（包括财产、资源和事务）。虽然对同一个特定物（或事），一切人都享有排他性权利（包括产权、物权或行政权）是不可能的，但是特定多数人对其享有排他性权利（包括产权、物权或行政权）是可能的。例如，一片居民区的所有合法住户（特定多数人）对将该居民区从整体上改建为一个飞机场，都拥有排他性的权利（产权或物权），与该小区有关的所有行政主管部门（如土地管理部门、住房城乡建设部门、水务部门、环保部门、交通部门等特定多数部门）对将该居民区从整体上改建为一个飞机场，都拥有排他性的行政审批权，当出现该居民区从整体上改建为一个飞机场等情况时，该居民区就变成了一个反公众共用物。[10]上述反公众共用物字面上近似于我国《宪法》、《物权法》等法律规定的“全民所有”（“全民所有”从字面上理解为全体国民或全体人民所有）财产或资源，但我国《宪法》、《物权法》等法律又规定“属于国家所有，即全民所有”，[11]或者近似于我国《物权法》规定的共同共有人共同享有所有权的“共同共有”的物或财产，但我国《物权法》没有明确笼统规定“共同共有”的物或财产必须由“共同共有人”同时使用或同时授权其他人使用这种情况[12]。笔者认为，“反公众共用物”是由特定多数人分别拥有排他性产权（或物权）的特定多数个客体组成的整体区域，在面临对该整体区域进行创新性开发利用时呈现的一种物质形态或事实形态。上述整体区域可以指一个区域、一片土地、一栋大楼等；上述创新性开发利用包括重新规划布局、整体改造、兴建涉及该整体区域的建设项目等。在这种情况下的反公众共用物，好比一栋其大门挂有特定多数把锁的大楼，只有这特定多数把锁同时打开或经这特定多数人都同意的某个人才能进入这栋大楼。在反公众共用物中，虽然多个业主（multiple owners）中的每个人都有排他性物权（或产权）使用属于他的那部分物（或财产、资源），但没有一个人可以不经过多个业主的一致同意而有权决定排他性使用由多个业主所有物组成的整体区域（或整体财产）。[13]“反公众共用物悲剧”是指，在一个区域（或一片土地、一栋大楼等），特定多数人对该区域（或该片土地、该栋大楼）的某个部分（某小块土地、某大楼的某个房间）分别拥有排他性的产权（或物权），因排他性产权过多或滥用而妨碍对该区域（或该片土地、一栋大楼）整体的创新性开发利用所造成的悲剧。“反公众共用物悲剧”反映的是某区域（或一片土地、一栋大楼等）私有资源过多或排他性产权的客体过多而使该区域整体资源不能得到充分有效利用这种现象，是排他性私权过多的表现或负面影响；“反公众共用物悲剧”不是第二种公众共用物悲剧，而是“私有物（或私有财产、私产）的悲剧”。但是“反公众共用物悲剧”与第二种公众共用物悲剧都说明了一个道理，即：人们往往认为现代资本主义制度的核心是排他性的产权或物权、竞争和市场，排他性的产权和公权可以解决“公众共用物悲剧”问题。但是这种简单的理解存在致命的漏洞和缺陷，公众共用物的私权化或许可以解决某些公众共用物过度滥用的问题，但不适当的或过多的由排他性权利（或权力）控制的财产（包括“小私有”和“大私有”财产）本身也存在许多弊病，也会产生负面效益、恶果和悲剧。2．将公众共用物转变为一个排他性产权（或物权）的客体以作为公众共用物的一片草原为例，这时可以分为三种情况：（1）将公众共用物私有化或小私权化，即将该片草原转变为一个特殊区（如住宅区、厂区、商店区等），该特殊区的主体只有一个个人或一个单位。如果将该特殊区比喻为一栋有一把大门钥匙的大楼，则只有一个人或一个单位代表持有这把进入大楼的钥匙。这种特殊区的性质和法律地位，相当于某特定私有物，一般表现为“一物一权”。[14]首先必须指出的是，这种私有化或私权化虽然消灭了第一种公众共用物悲剧，但也消灭了社会和公众需要的公众共用物（如公众失去了休闲、散步、骑马、游猎的场所），即可能导致第二种公众共用物悲剧。另外，将该片草原转变为只有一个产权（或物权）主体的特殊区，这种私有化虽然对该特定产权（或物权）主体而言可能是一种有效利用，但是对国家、公众而言，该特殊区不一定能得到合理利用或物尽其用。弄得不好，还可能形成私有化陷阱。例如该片草原从其自然性和社会需要看可能最适合于放牧，但成为私人土地后，可能会变成低产的农田。（2）将公众共用物国有化大或大私权化，即将该片草原转变为国家或政府所有的一个特殊区，使特殊区成为排他性物权即国家所有权的客体。从理论上分析，此时也可能有三种情况：第一种情况是该特殊区的产权（如所有权）主体是全民（或全体国民），即每个国民对该特殊区都拥有排他性的物权（所有权），该特殊区成为全民所有财产。如果将该特殊区比喻为一栋有大门钥匙的大楼，则全体国民中的每一个人都拥有该大楼大门的钥匙，即有多少国民就有多少把大门钥匙；由于每一个国民都对该大楼拥有排他性产权即持有进入大楼的钥匙，只有全体国民都在在场且都打开其大门钥匙时，才有人可以进入该大楼。笔者将这样的大楼称为名义上的或假设的“反公众共用物”。从理论上分析，如果法律上已经明确一个人拥有排他性使用某财产（或某物、某资源）的法定权利，他就无须其他人授权而有权使用该财产（或该物、该资源）；如果他需要其他人授权才能使用该财产（或该物、该资源），就说明他没有使用该资源的法定权利；如果一个人已经在大门上加锁，他就不会允许别人再在该大门上加上另一把锁；从现实情况看，全体国民都在在场且一致同意打开其大门钥匙的情况很难出现，可以认为这种情况几乎为零。也就是说，将公众共用物转变为全民所有的财产（即全体国民都对其拥有排他性的产权）,会出现对该全民所有财产不能得到利用的情况。笔者将此种情况称为假想的“反公众共用物悲剧”。所谓假想的“反公众共用物悲剧”，是指因任何人对某物拥有排他性产权(所有权)，而导致该物得不到利用的一种消极后果。笔者认为，正如现实生活中不可能存在假想的“反公众共用物”一样，现实生活中也不可能发生假想的“反公众共用物悲剧”。显然，为了防治第一种公众共用物悲剧而导致出现假想的“反公众共用物悲剧”，是一种毫无意义的转化。第二种情况是行使该特殊区的产权（如所有权）主体不是全民（或全体国民），而是全民或全体国民的代表即国家（或某个国家机关或政府组织，如我国的国务院），此时该特殊区成为国家所有财产。由于该特殊区内的各种资源（如草地、林地、水域、湿地等）具有各种不同的用途，不同国民有不同的需求，国家（或某个国家机关或政府组织，如我国的国务院）不可能代表或反映所有国民的不同需求，也就是说由国家代表行使产权与由任何国民直接行使产权，基本上属于不同的两种产权行使方式。由于某个国家机关或政府组织（如国务院）是唯一的，所以在大多数情况下（特别是在法治不健全和缺乏公众监督的情况下）,基本上可以将国家（或某个国家机关或政府组织，如国务院）代表全体国民行使国有财产的产权视为由某一个特定主体行使产权。如果将该特殊区比喻为一栋有一把大门钥匙的大楼，则只有一个政府组织的领导或公法人单位的法定代表人持有这把进入大楼的钥匙。[15]这时该特殊区的性质和法律地位，相当于某特定私有物，法律上一般适用“一物一权”的原则。[16]例如，如果将对公众开放的那片草原转变成某个国家机关（如国务院）专用的办公场所，无论代表全民的国家（或某个国家机关或政府组织，如国务院）如何处理其与其所代表的国民的关系，但任何一个国民要想直接享用作为国家所有财产的该特殊区，都必须取得国家（或某个国家机关或政府组织，如国务院）的同意或许可，否则排他性国家财产所有权就失去了其排他性物权的意义。因此，这种国有化或大物权化虽然消灭了第一种公众共用物悲剧，但也可能消灭社会和公众需要的公众共用物，即有可能导致第二种公众共用物悲剧。另外，将上述那片对公众开放的草原转变为只有一个特定的政府组织或公法人单位为其产权主体的特殊区，这种国有化或大私权化或虽然对该政府组织或公法人单位而言可能是一种充分利用，但是公众可能认为该特殊区不一定属于合理利用或物尽其用。由于政府组织或公法人单位也难逃脱经济人理性的束缚，再加之政府组织领导或公法人单位法定代表人的个人素质不同、国家有关政府组织或公法人单位的立法的缺陷等各种因素，弄得不好，也可能形成国有化的陷阱。第三种情况是该特殊区的产权（如所有权）主体不是全体国民（或全体人民），不是全体国民或全体人民的代表即国家（或某个国家机关或政府组织，如国务院），而是几个国家机关或几个政府组织。首先必须指出的是，为了防治第一种公众共用物悲剧，而将该公众共用物转变为由多个政府部门拥有排他性权利的国家所有财产，这种国有化或大物权化虽然消灭了第一种公众共用物悲剧，但同时取消或消灭了该公众共用物，即有可能导致第二种公众共用物悲剧。其次，将对公众开放的那片草原转变为多个政府组织或多个公法人单位为其产权主体的特殊区（如商业区），这种国有化虽然对这几个政府组织或公法人单位而言可能是一种合理利用，但对公众而言，该特殊区（如商业区）不一定属于合理利用或物尽其用。由于这些政府组织或公法人单位也难逃脱经济人理性的束缚，再加之这些政府组织领导或公法人单位的法定代表人的个人素质不同、国家有关政府组织或公法人单位的立法的缺陷等各种因素，弄得不好，也可能形成国有化的陷阱或大私有化陷阱。另外，这种作为国家所有财产的特殊区，可以视为由多个政府部门拥有排他性权利的共同所有物，如果多个政府部门在行使排他性权利时各行其是或不注意协调，该特殊区可能成为反公众共用物，如果处理不当有可能出现反公众共用物悲剧。虽然前述假想的“反公众共用物”和假想的“反公众共用物悲剧”是一个虚拟的命题，但这种“反公众共用物”和“反公众共用物悲剧”却是现实存在的现象。[17]例如，如果将对公众开放的那片草原转变为由国家土地部门、水利部门、林业部门、农业部门、城乡建设部门、交通部门和环保部门等众多部门代表国务院行使国家财产所有权和行政管理权的特殊区（如高新技术开发区或联片住宅新区），如果处理不当，往往出现“九龙治水，无一龙负责”、“表面上有多个政府部门拥有排他性权利（如许可权、一票否决权），实际上任何部门都没有排他性权利的”的局面。例如，如果要在该特殊区（如高新技术开发区或联片住宅新区）兴建一个飞机场或修建一条高速铁路，需要取得上述各有关部门的批准或同意，如果有一个部门反对、不同意或不愿意配合，就无法对该特殊区（如高新技术开发区或联片住宅新区）进行新的开发利用。可以将这种反公众共用物悲剧视为政府行政许可权或否决权过多过滥而形成的悲剧。（3）将公众共用物转变成为多元主体（一般组成公司）共同所有的客体，即该特殊区的主体由私人、私法人单位、政府组织和公法人单位共同组成的公司。对该公司的外部而言，该公司与上述特定产权（或物权）主体没有本质的区别；对该公司内部而言，如果将该特殊区比喻为一栋有一把大门钥匙的大楼，由谁持有这把钥匙以及如何使用此把钥匙，则由所有共同主体制定的公司章程决定。正如笔者在前面所指出的，这种混合型产权化或私权化虽然消灭了第一种公众共用物悲剧，但也消灭了社会和公众需要的公众共用物，即可能导致第二种公众共用物悲剧。另外，将上述对公众开放的那片草原，转变为一个由私法人单位、政府组织和公法人单位混合组成的公司为其产权主体的特殊区，这种混合型产权化或私权化虽然对该公司而言可能是一种有效利用，但是对公众而言，该特殊区不一定属于合理利用或物尽其用。由于这种混合型公司也难逃脱经济人理性的束缚，弄得不好，仍然有可能形成混合型产权化或混合型国有化的陷阱。 综上所述可知，公众共用物治理的单一模式是人们长期应对公众共用物悲剧的理论与实践的结晶，它为国家和社会防治第一种公众共用物悲剧、发展市场经济、提高经济效率提供了基本的理论、途径和措施。该模式具有明确、基础、简便等优点，但是也具有如下局限性：第一，只看到公众共用物存在的问题，没有看到公众共用物存在的正当性（包括必然性、重要性、合理性和合法性）。只注意克服公众共用资源被过度利用的问题，没有注意防止公众共用资源未被充分利用或利用不够的问题。只注意克服公众共用资源未被充分经济利用、商业利用、排他性利用的问题，没有注意克服公众共用资源未被充分环境利用、生态服务利用、公众共同享用、非排他性利用的问题。第二，只看到排他性产权（或物权）的优点，没有看到私有化陷阱和国有化（公有化）陷阱；只看到第一种公众共用物悲剧，没有看到第二种公众共用物悲剧；只注意第一种公众共用物悲剧的存在，没有注意反公众共用物悲剧的存在，更没有注意将防治第一种公地悲剧与防治第二种公地悲剧结合起来、将防治第一种公众共用物悲剧与防治反公众共用物悲剧结合起来。 第三，只重视“理性经济人”、“私权理论”和“公权理论”等有关防治第一种公众共用物悲剧的理论，不重视“理性生态人”、“公众共用物使用权”等有关公众共用物良法善治方面的理论。第四、只采用将具有非排他性的公众共用物转变为具有排他性的产权或物权客体的经典方法，不采用其他防治公众共用物悲剧的方法，只关注将公众共用物转变为私有财产或国家所有财产，不关注如何维护公众共用物的可持续供给与利用。第五、只注意运用单种调整机制，不注意综合运用各种调整机制；只注意采用一只手、两只手或一种、两种调整机制去防治公众共用物悲剧，不注意综合运用三只手（或三种调整机制）和多元调整机制（或多种调整方法）去防治公众共用物悲剧。美国印第安纳州大学经济学教授埃莉诺·奥斯特罗姆在《公共事物的治理之道——集体行动制度的演进》）[18]一书中指出，当前解决公众共用物问题的或者以政府途径为唯一，或者以市场途径为唯一的途径是有问题的，她怀疑仅仅在这样两种途径中寻找解决方法的思路的合理性。她从理论与案例的结合上提出了通过自治组织管理公众共用物的新途径（但同时她也不认为这是唯一的途径），即：一群相互依存的人们如何把自己组织起来，进行自主性治理，并通过自主性努力以克服搭便车、回避责任或机会主义诱惑，以取得持久性共同利益的实现。2009年12月，瑞典皇家科学院将诺贝尔经济学奖的殊荣给予奥斯特罗姆，认为她的研究挑战了传统知识，即“公众共用物或公众共用资源管理不当，应该由中央权力来控制或进行私有化”，颠覆了“公众共用财产只有交由中央权威机构管理或完全私有化后才能有效管理”的传统观念”。第六，只就事论事地处理公众共用物悲剧，没有将防治公众共用物悲剧与环境资源保护、公共物品提供、生态服务、生态文明建设结合起来，没有将防治公众共用物悲剧与明确政府责任、转变政府职能结合起来。第七，容易产生第二种公众共用物悲剧，容易陷入“两个社会陷阱”（ Social trap，又称“埃利诺?奥斯特罗姆陷阱”），即要么将公众共用物变为私人所有财产、要么是将其变为国家所有（而由政府专控或专用）财产，从而陷入全盘私有化或全盘国有化的陷阱；要么是采用市场调整机制，要么是采用行政调整机制，从而陷入市场失灵或政府失灵的困境。总之，公众共用物治理的单一模式所提倡、推崇的防治第一种公众共用物悲剧的经典方法、主流方法、常规方法，是将具有非排他性的公众共用物转变为具有排他性的产权（或物权）的客体，即将理性经济人最不关心的公众共用物转变为理性经济人最关心的私有财产或专用财产。这的确是防治第一种公众共用物悲剧的“最有效、最彻底的措施”，因为取消或消灭了公众共用物本身或本性，也就从根本上消灭了第一种公众共用物悲剧。没有了公众共用物，何来第一种公众共用物悲剧?但是，这种单一模式同时也消灭了公众和社会需要的公众共用物，消灭了公众共用物给经济、社会、文化生态和人的全面发展的一切好处和惠益。[1]Gordon H.Scott:The Economic Theory of a Common-Property Resource:TheFishery.Journal of Political Economy,Vol62,1954.pp124-142.[2]根据主流的民法物权法学说或我国《物权法》的规定，只要将公众共用物变成了私有财产或国家所有财产，作为经济人的政府组织或私人就可以运用其排他性财产权，排除或禁止其他人或公众自由地使用原来的公众共用物。[3] 准确地说，“反公众共用物”是由特定多数人分别拥有排他性产权（或物权）的特定多数个客体组成的整体区域，在面临对该整体区域进行创新性开发利用时呈现的一种物质形态或事实形态。上述整体区域可以指一个区域、一片土地、一栋大楼等；上述创新性开发利用包括重新规划布局、整体改造、兴建涉及该整体区域的建设项目等。[4] Michael A. Heller, “The Tragedy of the Anticommons: Property in theTransition from Marx to Markets”, Harvard Law Review, Vol. 111, No. 3 (Jan.,1998), pp. 621-688, Published by: The Harvard Law Review Association[5] Anticommons property can be understood as the mirror image ofcommons property. By definition, in a commons, multiple owners are each endowedwith the privilege to use a given resource, and no one has the right to excludeanother When too many owners hold such privileges of use, the resource is proneto overuse - a tragedy of the commons.[6] In an anticommons, according to this Article, multiple owners areeach endowed with the right to excludeothers from a scarce resource, and noone has an effective privilege of use. When too many owners hold such rights ofexclusion, the resource is prone to underuse - a tragedy of the anticommons. Legaland economic scholars have mostly overlooked this tragedy, but it can appearwhenever governments create new property rights.[7] The difficulties of overcoming a tragedy of the anticommons suggestthat policymakers should pay more attention to the content of property bundles,rather than focusing just on the clairty of rights.[8] 迈克尔·赫勒在《困局经济学》（[美]迈克尔?赫勒著：《困局经济学》，闾佳译，机械工业出版社2009年3月第1版）的前言中写道，英语里找不到合适的词来形容资源利用不充分的情况，于是我自己创造了"反公地悲剧"这个说法。凡是太多的人阻止其他人创造或利用一种稀缺资源的情况，都可套用此说法。确切地说，公有资源滥用的对立面，就是反公有资源的未充分利用。“反公众共用资源悲剧”反映的是公众共用资源不能得到充分有效的利用，是公众共用资源被转化为私有资源过多或被转化为排他性产权的客体过多或排他性私有产权过多的表现或负面影响。迈克尔?赫勒认为，生态学家加勒特?哈丁之前创造的“公众共用物悲剧”虽然很好地说明了公众共用资源被过度利用的恶果，但哈丁却忽视了资源未被充分利用（或称“使用不足”）的可能性，而这所导致的资源浪费、效率低下、收益减少的情况更是严重。[9]在一般情况下，对于一个特定的物只能设立一个排他性的所有权或只能实际行使一个排他性的产权；只要有一个人对某个特定物真正拥有排他性的产权，他就足以排除其他人，如果有两个或两个以上的人都对同一个特定物真正拥有排他性的产权，必然会产生矛盾或冲突，如果对同一个特定物“一切人都享有排他性产权或物权”，必然使该排他性产权（或物权）名存实亡。[10]由于特定多数人对该物都享有排他性产权或物权，如果其他人要享用该物或社会发展需要对该物进行新的开发利用（如新的产业布局、产业结构调整），则必须征得特定多数人的一致同意，这势必增加协商成本或新的开发的成本，特定多数人数量越多则协商或交易成本越高，有时会因某些“钉子户”的反对而使得该项新的开发利用不可能进行。有人将此种现象称为“反公众共用物悲剧”、“私有化的陷阱”或“私有经济的困境”。例如，如果要将一片由特定多数人拥有排他性产权（或物权）的住宅小区改建成一个飞机场，或者想修建一条高速铁路穿过该住宅小区，要求得该住宅小区的多数人同意是非常困难的。[11]《中华人民共和国宪法》（2004年）规定，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”（第九条）。《中华人民共和国物权法》规定，“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定”（第四十五条的）。[12] 《中华人民共和国物权法》规定，“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有”（第九十三条）；“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”（第一百零三条）：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”（第九十四条）；“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”(第九十五条)；“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”(第九十六条)；“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”(第九十七条)；“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”（第九十九条）。[13]例如，某区域（Y）由许多（A）块土地组成或分成了许多（A）块土地，有A个人分别拥有这A块土地的排他性产权（或物权），当需要对该整体区（Y）进行重新开发或创新利用时，则没有任何一个人可以不经过这A个人同意而独自排他性地对该整个区域（Y）进行重新开发或创新利用。因为这A个人虽然仅仅是分别拥有那小块土地的产权（或物权），但对该整体区（Y）进行重新开发或创新利用时必然影响、妨碍甚至侵犯他们对其所属的那小块土地的产权（或物权），如果有一个人可以不经过这特定多数人（A个人）的授权或同意而独自使用整个区域（Y），那就侵犯了法律明确规定的特定多数人（A个人）的产权（或物权）。[14] 一物一权是指对一个物只能存在一个实际起作用的排他性的产权（或物权）。理解一物一权要注意如下几种情况：第一，这个物是一个不可分割的整体，对这个作为整体的物而言，只能存在一个实际起作用的排他性物权；第二，如果该物可以分为几个相对独立的组分（或功能），则这几个相对独立的的组分（或功能）中的每一个组分（或功能）也只能有一个排他性物权；第三，在共同所有物（两人或多个人共同所有一个物）中，一个物的产权（或物权）有两个或两个以上的主体，我们可以说两人或多个人都对其共有物拥有排他性产权，但这是对共同所有权人的外部而言，对共同所有权人内部而言，或意味着每一个共同产权人仅对其所属的部分拥有产权（即按份共有或按份分享）,或意味着每一个共同所有权人都拥有非排他性的权利。总之，在一物之中只能存在一个实际起作用的排他性权利，但可以存在几个非排他性的权利。[15]根据《民法通则》和《公司法》的规定，法人是指依法成立、具有独立法人资格的企业、单位、组织等机构，是对这些机构的拟人化的称呼；法定代表人是指法律规定的该法人的代表人，在一个法人内是唯一的，具有特定性和固定性，一般是该法人的一把手；而法人代表是指经该法人的法定代表人依法委托或授权的代表，在一个法人内可以是一个也可以是多个，具有不特定性和非固定性，只要是经该法人的法定代表人依法委托或授权随都可以担任。[16]即使该国家机关或政府组织（如我国的国务院）可以委托其他某个国家机关或某个国有企业事业组织对该特殊区行使产权或产权的某权能，但其产权主体是可以做到明确且是唯一的，即仍然可以对该特殊区实行“一物一权”的法律原则。[17]如果将“反公众共用物”比喻为一栋任何人都拥有大门钥匙的大楼，显然这种大楼是不存在的；但是一栋有特定多数人拥有大门钥匙的大楼是存在的，与此相关的现象也是存在的。有一栋大楼中有许多可以利用的房间和设备，人们进入这栋大楼就可以使用大楼内的各种房间和设备，但这个大楼的大门有十几把钥匙，这十几把钥匙分别归不同的人保管，只有这十几把钥匙的主人同时在场且同意开锁时才能打开大门，而这些人又往往无法在同一时间到齐且同意开锁，于是就发生了“反公众共用物悲剧”，即打开房门的机会非常少，人们能够进入这栋大楼使用其房间和设备的机会也非常少。[18] [美]埃莉诺?奥斯特罗姆（Elinor Ostrom，1933.8.4—）：《公共事物的治理之道——集体行动制度的演进》（Governingthe Commons:The Evolution of Institutions for Collective Action），余逊达、陈旭东翻译，上海三联书店2006年6月版。我认为，鉴于中文对“公众共用物”和“公共事物”有不同的涵义，奥斯特罗姆的著作Governing the Commons:The Evolution of Institutions for CollectiveAction，宜翻译为《公众共用物的治理之道——集体行动制度的演进》。[1]本文系国家社会科学基金重大项目“当代中国公众共用物的良法善治研究”（编号：13&ZD179）的阶段性成果，是国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果。[2]蔡守秋，湖南东安人，武汉大学环境法研究所、上海财经大学法学院教授、博士生导师，中国环境资源法学研究会会长。 |
