一起挪用公款案的开庭
来源：上海律师陆欣 作者：上海律师陆欣 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：律师手记 今天是春节假期过后上班的第二天，但从2016年12月26日至今，日历却已经翻过了有40天了，不过那天开庭的那个挪用公款案（二审）的过程至今历历在目。 6个小时的庭审，公诉人指控两被告人合谋挪用公款。作为第一被告人的辩护律师，我认为：本案一审程
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律师手记 今天是春节假期过后上班的第二天，但从2016年12月26日至今，日历却已经翻过了有40天了，不过那天开庭的那个挪用公款案（二审）的过程至今历历在目。 6个小时的庭审，公诉人指控两被告人合谋挪用公款。作为第一被告人的辩护律师，我认为：本案一审程序违法，指控被告人犯挪用公款罪证据不足，认定事实错误，应该是存疑无罪。 本案案情并不复杂： 公诉人指控：2010年12月至2011年1月，被告人L、D在担任安徽某烟草专卖局营销科副科长、业务员期间，分别利用负责管理、经手某地区卷烟配送、烟款收交的职务便利，违反财经纪律，经共同商议，D先后七次将收取的单位烟款共计83万元存入L 个人银行账户，L又将该烟款分五次转入其股票账户，用于申购天顺风能、振动制药、千红制药等新股进行营利活动，其中L中签千红制药后分给D 400元。2011年1月4日后，二人陆续将上述公款交至单位银行账户。 一审，L 被判有期徒刑一年6个月；D 被判有期徒刑一年，缓刑一年。（D 因被“认定”有自首，而被判缓。实际上D没有自首情节，控方也没认定D自首，直至二审最后陈述，D 还是认为自己无罪，也根本没有与L 合谋挪用。不知一审法院依据什么认定的“自首”。） L 不服提起上诉。 对于D将钱款存入L账户，数额83万元，这一事实大家没有异议。 D 说：她与L 说过存入的是烟款。 L 说：D 没有与她说过存入的是烟款。 没有其它证据能证明谁说的是“事实”。 需要说明的是，此案的案发，是由于D的所谓举报。 D的举报是在2011年12月份，其时单位纪委即进行了调查，调查期间L被停职配合调查，D 被调岗。两级纪委调查两年之久，检察院曾派人予以配合，结果没有任何结论。 不过L 恢复了职务。 2014年9月17日中午，检查机关多人及三辆汽车“配合”纪委（只有一个工作人员）将L与D 从蚌埠单位带至合肥检察院办公所在地的办案区域。 查阅案卷知，L涉嫌挪用公款一案： 2014年9月16日，检察机关开出“接触初查对象审批表”。 2014年9月18日，纪委“案件移送函”。 2014年9月18日，检察院立案； 2014年9月18日，L 被传唤。 传唤证显示的具体时间为：2014年9月18日21时55分至2014年9月18日23是31分。 2014年9月19日9时35分至2014年9月19日10时50分，第二次传唤，但没有传唤证。 2014年9月19日14时2分至2014年9月19日14时17分，第三次传唤，但没有传唤证。 2014年9月19日15时，检察院向L 宣布对其实施刑事拘留。2014年9月19日，检察院把L 送到蚌埠其单位，向其宣布取保候审。2015年 2月18日，公安部门出具的“移交、接收证明”上我局工作人员栏里，填的却是检察院工作人员的姓名。这简直让人匪夷所思。不知为什么检察院的工作人员要“冒充”公安人员？？ 查阅卷宗得知： 纪委工作人员在17日询问了L ，并作了笔录，时间在20分钟左右。L 回答说：这件事前几年路局纪委已经调查，我已经把事实情况向路局纪委如实说明，我没有拿单位的钱，我不是出纳，也不接触烟款，请组织调查。 2014年9月18日，L 写了“事实说明”和“悔过书”，承认自己挪用公款。 这里有两点值得注意： 1、按照我国的法律规定和中纪委有关文件，检察院和纪委是不能联合办案的；纪委也不能在检察院的办案区域内办案。我国宪法更是明确规定，第一百三十一条：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 那么为什么单位纪委工作人员一直在检察院工作，从带人开始，直至检察院立案后询问涉案人时。 提供给法院的材料里面，还有检察院工作人员与纪委工作人员共同做的笔录。不过纪委工作人员的签名，不是他自己所签的。这又不知是怎么回事？ 2014年9月17日，检察院将人带走，至2014年9月18日21时55分第一次传唤期间，L 在干什么？或被干什么了？ 尤为令人愤概的是，承办此案的检察人员敢于在有录音和录像的状态下，公然干着违法的事。 阅看讯问L 的同步录音录像得知： 1、“教”L 回答问题；（即：这样说不行，应该那样说）2、由讯问人员直接陈述，由记录人员直接按讯问人员所说记录；（L 当时根本没有说的话，却出现在笔录中）…… 不一一赘述，讯问同步录音录像中很清楚地记录着。这是不会随着时间的流逝而消失的。 从法庭质证过程中知道，所谓的“司法会计”，是向某企业“借”来的财务人员。当然，这一个“借”字的背后有着很多很多的不好说。作为辩护人，我们要求公诉方提供此人“司法会计”的身份证明。但回答是，庭后提供。（直至今日没有见到） 基于上述种种，作为辩护人申请启动“排非程序”，遗憾的是法庭不予采纳。 法庭上，法官在辩论阶段归纳了辩论焦点： 1、一审检察机关是否存在违法取证？ 2、这笔款项是否属于公款？ 对于第一个焦点问题，毋庸怀疑，我们认为，很多足以影响本案定性的证据取证程序违法，应该予以排除。 对于第二个焦点问题，我们认为： D 存在L账上的钱没有证据证明是公款！ D收回烟款后没有及时上缴，至于她把这些烟款存放在哪里了？公诉人有否证据证明？至少至现在我们没有看到公诉人举这方面的证据。 D存在L帐上的钱是否就是烟款，公诉人也没有证据予以证明。至少至现在我们没有看到公诉人举这方面的证据。 D有20多个账户，哪个账户上的钱是烟款？或哪几个账户上的钱是烟款？公诉人也没有证据予以证明。至少至现在我们没有看到公诉人举这方面的证据。 说将烟款存在L存折上的的只有D一个，L予以否认！ 先看以下事实： D 2011年1月份上交烟款1787537.00元，只有40万元出自L账上，数额对不上。 D存入L帐上的第一笔钱就包括了从股市转入的6万元； D上缴完1077537元后，L账上还有43万元。 这些事实说明了，即使D将烟款存入了L账上，数额也就是40万元。 不过这里有一点，必须提请法庭注意并重视本辩护人的意见： 1、D有截留单位烟款的事实； 2、截留的烟款存放在哪里没有证据；D有20多个账户；L的存折，只是供她使用的其中一个。 3、我们都知道，货币的契约本质决定货币可以有不同的表现形式，它如果用于买酒，它就是酒款，它用于送礼，就是礼钱；它用于买房，就是房款。 4、但是，当这个钱还在D的掌握之中时，它就是D的钱款。只有在D将钱取出，上缴烟草专卖局财务时，这个钱才成了烟款，也就是公款。 本案没有当庭宣判。 庭后第二天，即向法庭寄去书面辩护词： 审判长、审判员： 2016年12月26日L、D挪用公款一案（二审）已开庭，作为被告人L的辩护人，我对本案的认识以及为L所作辩护的观点都已做基本的阐述。我的观点很明确，本案一审判决事实不清，证据不足，控方提供的指控证据不能证明L犯挪用公款罪。 现寄上书面辩护词，就下面三个问题再次简要地陈述一下我的观点，恳请合议庭作判决时予以考量。 1、程序违法问题 本案一审程序违法，可以说相当的严重。尤为令人愤概的是，承办此案的检查人员敢于在有录音和录像的状态下，公然干着违法的事: （1）a、“教”L回答问题； b、由讯问人员直接陈述，由记录人员直接按讯问人员所说记录；（L当时根本没有说的话，却出现在笔录中） 不一一赘述，讯问同步录音录像中很清楚地记录着。这是不会随着时间的过去而消失的。 我想，合议庭的法官一定都已审看了“讯问同步录音录像”，这里面所展示的情景，法官们应该是清楚的。 L的另一辩护人，用了两个上午的时间阅看了“讯问同步录音录像”，不然他不会发现这么多的违法现象。 我想，随着时间的推移，我也一定会有机会阅看这个“讯问同步录音录像”。 我们在庭上所陈述的讯问过程中的违法情况一定会有大白于天下的时候。 我之所以在庭上一次又一次的申请启动 “排非程序”，当庭质证“讯问同步录音录像”。是因为我坚信这个违法现象的存在，在违法前提下所获得的材料是非法的，应该予以排除。 遗憾的是，我的申请没有被合议庭采纳。 （2）2014年9月17日中午，将L从蚌埠带往合肥铁路运输检察院，（有一个铁发集团纪委的工作人员一起）至18日晚上21点35分检察院工作人员讯问L，这段时间里除纪委的那一页纸的笔录，其它时间L “被”干了什么？ 既没有立案，又没有传唤，为什么L一直还被“留”在检察院的办案区域? 是她自己喜欢留在那里？还是她根本无法从那里离开？ 其它一些程序上违法的事实在庭上都已多次阐述，这里就不一一再提了。 2、证据必须达到“唯一性”标准 我认为，应当坚定不移地主张证据“惟一性”的证明标准。当然，在证据审查时，我不否认是否达到“惟一性”需要法官的心证。“惟一性”也并不意味着所有的案件细节都是惟一的。每个案件都有很多情节，即使犯罪嫌疑人的回忆也不一定客观。但是，重要的、关键性的、涉及到定罪和量刑的事实必须达到“惟一”。 我不否认D截留了“烟款”，但，D存入的到L存折的钱一定就是这“烟款”吗？ D有20多个账户，每个账户上都有数量不等的钱款。（要注意的是，每个账户上的钱数额都不是小数目）她究竟把那些截留“烟款”存在那个账户上了？或是那几个账户上了？ 公诉人当庭说，D将自己的钱存在了其它账户上，将“烟款”存在了L账户上了。这是他的主观臆断，没有任何的证据能支撑他的这一说法。 一个事实：（根据控方提供证据） D在2011年的1月份，向单位上缴了十几次“烟款”，数额达到170余万元，但仅有一笔40万元的是从刘晓庆的账户上所取的。 这个事实足够说明： (1)公诉人当庭所说是不成立的； (2)也可证明，D所截留的“烟款”所存哪里，是很随意的。也就是说本案根本就没有任何证据能证明，D将所截留的“烟款”存在哪里？或者说根本就没有任何证据能证明，D在哪个账户存了多少“烟款”？多少“私款”？ 必须提请法庭注意并重视本辩护人的意见： （1）丁D有截留单位烟款的事实； （2) 截留的烟款存放在哪里没有证据；丁有20多个账户；L的存折，只是供她使用的其中一个。 （3) 我们都知道，货币的契约本质决定货币可以有不同的表现形式，它如果用于买酒，它就是酒款，它用于送礼，就是礼钱；它用于买房，就是房款。 （4）但是，当这个钱还在D的掌握之中时，D就是这些钱款的使用人、保管人和所有人。完全可以视作是其自己的钱。只有在D将钱取出，上缴烟草专卖局财务时，这个钱才成了烟款，也就是公款。 3、作为另一被告人的D她的供述能否成为证人证言 作为另一被告人的D她的供述能否成为证人证言？回答应该是肯定的，不能! 被告人口供和证人证言是两种不同的证据，不应将二者混淆。二者的根本区别点在于：被告人是案件的当事人，案件的处理结果与其有直接的利害关系，因而其陈述常具有某种虚假性；而证人是案件的“局外人”，一般与案件的处理结果没有直接的利害关系，因而其一般能客观公正地陈述案情。 基于以上理解，本辩护人认为: (1)同案被告人陈述同一共同犯罪事实的口供，不能正为证人证言。因为共同犯罪案件的各被告人在主观上有共同故意，容观上有共同行为，他们对同一共同犯罪事实的陈述通常是“你中有我，我中有你，你我中有他”，相互形成一个不可分割的整体。同案被告人均是该共同犯罪案件的当事人，都与其所作陈述的案件的处理结果有直接的利害关系，其陈述可以相互印证，但不能互为证人证言。 (2)共同犯罪案件中同案被告人的口供不是证人证言，在没有任何其他证据可以相互印证的情况下，同案被告人口供的客观真实性无法得到确认，极可能存在处于同一追诉程序中的共同犯罪人，为了相互推脱罪责或为了争取立功表现而进行虚假供述。在此情形下，如果没有其他证据相互印证即承认同案犯口供的证据能力，以口供证实口供，无异于以一个不确定的因素去证明另一个不确定的因素，其结论将依旧是不确定的。 本辩护人，在这里还要指出的一点是，D即使在二审的法庭上还在坚持自己是“无罪”的！自己根本就没有与L“合谋”过。 一个坚持自己“无罪”的人，又怎么能在一审时被认定为“自首”呢？其自首的情节在又哪里？ 是因为她举报了L？是因为她把自己截留的“烟款”给了L“使用”？ 一审的错误判决，让我们感到；本案从2014年9月17日开始，至一审判决止，很多很多的错误抑或违法现象都有了解释。 审判长、审判员： L挪用公款没有证据能予以证明！ L与D “合谋”，没有证据能予以证明！ L存折上的由D存进去的钱就是“烟款”，没有证据能予以证明！ 请求法庭明察，给L一个公正的法律评价！ “不枉不纵”以每个案件都能查明事实真相为前提，实际上，总有一部分案件达不到此要求。“留有余地”的做法会增加冤假错案的风险，导致很多案件经不起历史和法律的检验。 因此，必须“宁纵勿枉”，而不是相反。 辩护人：上海亚太长城律师事务所 陆 欣 律师 开庭距今40天了，什么时候判决或裁定能下来？是维持，还是……
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