平野龙一刑事诉讼法学的轨迹与真髓
来源：赖正直的法律博客 作者：赖正直的法律博客 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：平野龙一刑事诉讼法学的轨迹与真髓小田中聪树 文赖 正 直 译（原文载《法律时报》第76卷第12号，2004年12月） ??平野龙一（（1920-2004，日本东京大学原校长、教授，法理学、刑法学、刑事诉讼法学家）。??一、平野刑事诉讼法学的基础理论（一）平野刑事诉讼
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平野龙一刑事诉讼法学的轨迹与真髓小田中聪树 文赖 正 直 译（原文载《法律时报》第76卷第12号，2004年12月） ??平野龙一（（1920-2004，日本东京大学原校长、教授，法理学、刑法学、刑事诉讼法学家）。??一、平野刑事诉讼法学的基础理论（一）平野刑事诉讼法学的特征，一言以蔽之，就是当事人主义思考在体系上的一贯性和不动性。体系的一贯性，是指当事人主义思考不管是基础理论还是政策论（诉讼构造论）在体系上都是按照一贯性来展开的。不动性是指具有这种特征的思考从初期到晚年都未曾动摇，也从未出现任何破绽。这一点，对于接触和学习过平野刑事诉讼法学的人来说，是众所周知的。这里只是借此机会再概括和确认这一点。（二）平野先生认为，基础理论是明确刑事诉讼法固有的法律性质和基本原理的东西。而政策论是为了最好地达成诉讼目的（保护被告人的人权同时查明犯罪事实）应该怎样做，其中心议题是职权主义或当事人主义的诉讼构造论。关于两者的关系，基础理论受诉讼构造影响，同时也不存在完全脱离诉讼构造的基础理论。从而指出了诉讼构造论的重要性和优先性。在指出两者关系的基础上，平野先生论证、分析了刑事诉讼法的基础范畴（诉讼对象、动态和静态性质、诉讼法律关系、诉讼状态、诉讼条件、举证责任、既判力等），进而指出过去的基础理论在当事人主义之下不可能是妥当的。引发这些观点的问题意识，发端于50年代初。在《论人身保障》等论文中，积极接受了现行宪法带来的刑事诉讼法的当事人主义化。后来又从人权保护的观点出发，批判地继承和分析了小野清一郎、团藤重光的“发展性观察”论，指出“权利义务的诉讼关系及其构造”和“形成法律关系的各主体的作用”等课题。翌年，以书评的形式，对团藤重光的基础理论进行了讨论，将其职权主义构造的“反映性”分解为实体-程序二分说、程序维持原则等，主张诉讼推行论，对告诉追完等提出了质疑。在1950年及后来发表的《诉因概说》等论著中，分析了现行刑事诉讼法之下的审判对象，得出将诉因视为审判对象的立场与刑事诉讼法的当事人主义构造相符的结论，同时注意到现行刑事诉讼法也相当强硬地纳入了职权主义的因素。其结论，按照《刑事诉讼法的基础理论》一书，可摘录如下：（1）作为与实体形成过程及程序过程相并列的独立过程，设定了由诉因和证据构成的诉讼推行过程；（2）针对强调诉讼的发展性、浮动性的动态理论，展开以被告人地位安定化为目的的静态理论；（3）诉讼法律关系不仅产生于程序中，也产生于实体中（诉讼推行过程中）；（4）强调诉讼条件中的公诉有效要件，同时将诉因作为其判断标准；（5）审判对象是检察官的事实主张；（6）提倡与形式举证责任和实质举证责任相并列的证据提出责任；（7）将一事不再理效力的发生依据，从判断内容的拘束力，转移到了基于双重危险的检察官同时追诉义务。（三）以上这些成果，发表之后不久就对当时的学界和实务界产生了巨大影响，可以说是学界和实务界的共有财产。二、平野刑事诉讼法学的诉讼构造论（一）众所周知，现行刑事诉讼法在具有现行宪法的具体化的同时，也受到了旧刑事诉讼法和战时立法及其背后的旨在强化检察权的司法制度改革的影响，具有维持职权主义和强化检察权的复杂倾向。面对刑事诉讼法的复杂性，应当怎样把握其诉讼构造的性质，对学者和实务家来说都是一个重大课题。平野先生认为，“现行刑事诉讼法是向当事人主义的巨大飞跃”，宪法已经采用了当事人主义的诉讼构造，其依据是只有法官拥有强制处分权。同时还对刑事诉讼法超过必要限度地导入与当事人主义相矛盾的制度进行批判。与此并行，平野先生还推进了旨在对基础理论进行当事人主义转换的工作。1952年出版的专著《刑事诉讼法》一书明示了“新法已改变为当事人主义立场”的观点，批判将职权主义视为绝对、否定讼争性、从检察官的国家机关性质导出非当事人性等观点，同时提出了对责任、恶性、量刑等的程序应当采取职权主义的见解。（二）平野先生认为当事人主义政策论的优点是什么呢？在上述《刑事诉讼法》一书中，第一是被告人的人权保障，第二是发现事实真相，并指出，为了有罪认定的慎重化，需要区别判断者与探究者，作为民主主义精神在诉讼中的反映，就是当事人主义。于是，当事人主义作为以人权保障和发现真实为目标的政策论的中轴，具有很高的政策价值。另一方面，平野先生的目光也指向了其短处和界限，即被告人滥用权利和侦查权弱化导致诉讼竞技化的危险、侦查过于精细导致侵害被告人权利的危险、侦查机关选择和隐匿证据的危险等。作为其界限，当事人主义所预想的社会（理性精神、“以国家权力为恶”的权力抑制思想）与日本现实社会（都市化社会、社会化国家）之间存在很大差距。但平野先生认为，尽管有短处和界限，在职权主义强大的我国应该学习当事人主义的地方还很多。先生还主张，为了达成刑事政策目的，犯罪事实存否的认定按当事人主义进行，其后的处分按职权主义进行，即程序二分说。在平野刑事诉讼法学中，当事人主义因人权论、事实认定、民主主义、历史观、现代日本国家与社会等多层面、多视角的周密论据而引人注目。在此需要强调的是，当事人主义的根基，还是在于“以国家权力为恶的国家观”。三、平野刑事诉讼法学与国家权力（一）在平野刑事诉讼法理论中，多元的视角、广阔的眼界、缜密的逻辑，与抑扬有致的清晰文笔浑然一体，支撑着当事人主义的基础论和政策论。平野先生在讨论刑事诉讼法的基础理论和政策论时，如果遇到学说间的对立是来源于价值观差异的情况，往往会率直而明快地指出来，并督促着作出选择性的决断。那么，平野先生认为需要作出选择性决断的价值观是什么呢？我认为那就是国家与个人人权的对立。更加直接地说，就是是否把国家权力视为恶的问题。纠问式侦查观与弹劾式侦查观、有罪判决请求权与实体判决请求权、审判对象的公诉事实说与诉因说、侦查中心主义与庭审中心主义、笔录审判与证人审判等等，平野先生所指出的理论或政策的对抗轴，往往立足于是职权主义还是当事人主义这一基本问题设定而构建起来，其根基是国家与个人人权的问题，说到底是否用怀疑的眼光将国家权力看作是恶的价值观问题。先生有所选择地提出这一问题，并严厉指出不允许暧昧的妥协或折衷，突出了这种价值选择性决断的重要性。而其自身，则选择了在战后日本社会，应将个人人权的价值评价为比国家更重要的立场。平野先生的这一姿态，来源于他在《刑事程序中的人身保障》（1950年）中对“人”的问题的思考脉络，即“当事人主义以近代的个人主义人观为前提，是适应日本现代化要求的”。在《刑事诉讼法》（1958年）中，指出“当事人主义诉讼把国家权力当作一种恶，以‘拥有权限者不给予其权威，拥有权威者不给予其权限’的思想为背景。”虽然在城市化、社会化的国家中，单纯排斥国家权力是行不通的，但在职权主义强大的我国，需要学习当事人主义的地方还很多。在《刑事诉讼法的基础理论》（1964年）中，先生指出职权主义是国家主义的反映，在《侦查与人权》（1965年）中，指出正当程序价值观是以对国家权力的怀疑为前提的，实体真实主义是以对国家权力的信赖为前提的，侦查构造观也与这种价值观相关联，宪法已经选择了正当程序的价值观，今后还需要在强化、前进的方向上作出决断。平野先生的价值观，早在1950年初就已见端倪，到1960年以鲜明形式表现出来，就是对国家权力的怀疑、对人权的尊重。此后，先生对这一选择从未动摇。（二）考虑到二战后日本国家、社会、个人的政治、经济、文化状况，特别是当时学者、知识分子的精神、思想状况，平野先生的这种价值观选择并非是其个人所特有，而是反映了当时的时代精神、价值观、思想大势的一般倾向。尽管如此，平野先生的这种价值选择在以下几点上仍具有极重大意义。第一，一般来说，国家主义的思考容易发挥较强的影响力，特别是在当时刑事诉讼法的学术状况下，这种影响力由有力学说持续维持着强势倾向。在这种情况下，平野先生的价值选择具有特殊意义。第二，这种价值选择与当事人主义基础理论和政策论体系的树立工作有机联系，产生了出色的学术成果。第三，虽然对价值观选择的前提要素有所慎重保留，但对选择本身则是终生贯彻，从未动摇。四、平野刑事诉讼法学与时代（一）横溢战后日本社会并引领着时代精神和价值观是人权、民主主义和对国家权力的怀疑，平野刑事诉讼法学洞察了其历史意义，将其积极纳入刑事诉讼法学，作为当事人主义的政策原理，并将其逻辑贯彻到基础理论的每一个角落。在这一意义上，平野刑事诉讼法学是战后日本时代精神的体现，对学界自不必说，对实务也具有强大的指导力和影响力。战后日本的刑事司法的展开过程，从实践层面来看，可以理解为律师群体自觉推行的“法庭斗争”与被称为“新刑诉派”的法官群体有意识推行的“法庭实践”的交错过程。平野刑事诉讼法学将当事人主义这一强大的指导原理引入这一交错过程，并起到了将其确立起来的作用。然而，平野先生对“法庭斗争”并无好感，有时甚至态度十分严厉。这一点，由《松川事件的教训》（1954年）、《导致刑事审判崩溃的因素》（1954年）等论文可知。对先生这一态度的评价，存在很大分歧。但是，客观地从大局上看，平野刑事诉讼法学所产生的现实意义，不仅对“新刑诉派”法官的“法庭实践”，而且对律师的“法庭斗争”来说也是很重要的。（二）在1960-1970，旨在克服弹劾式侦查观与笔录审判的理论运作不断持续。此时学界的大势，在受到松尾浩也与田宫裕所提倡的“实体真实模式与正当程序模式”的模式论引导的同时，也在平野刑事诉讼法学的深化、实践化、现实化的方向上重新构筑。但是，这种构筑在实务层面上未能取得预期的成果。“纠问式侦查观以及与之相依存的形式化的开庭审理”这一刑事审判的实体，仍然顽固地持续着，甚至反而得到强化。关于其原因和过程分析，松尾浩也先生已经指出过，我也想在此表明自己的观点，因此特别强调与本文有关的几个问题。其中最大的原因，就是1970年以降法官群体人权意识的变化、变质，以及警察力量的异常扩大和强化。因此，平野刑事诉讼法学失去了当初的实践担当者的一翼，同时出现了强大的反对势力（准确地说是潜在反对势力的攻击的现实化、组织化）。然而，关于导致这一悲剧事态出现的原因，应当求之于日本的法律文化与社会基础。但我也认为，这是掌握国家权力的统治阶层用权力和政策形成的人为事态，而不是自然发生的。那么，平野先生对这一事态有何认识？又提出了怎样的对策呢？（三）平野先生于1976年就任法制审议会监狱法修改部会委员，并作为部会长担当制定《监狱法修改草案纲要》的重任。先生特别致力于制定代用监狱缩小、渐减条款，并将这些条款纳入刑事设施法案，可惜最终未能实现。1985年，平野先生执笔写成论文《现行刑事诉讼的诊断》。文中，先生对侦查的纠问式实态，以及无批判地接受侦查结果（笔录）的庭审实态进行了尖锐的批判。特别是法官认为“法庭本来就不是适合用于查明事实的地方”，认为自己具有在办公室里发现笔录中未包含的真相的眼力，先生沉痛地将其批判为“过于自信”，实际上“只不过是照搬警察和检察官的观点而已。”“那么，是否有办法摆脱这种诉讼？如果不采用参审或陪审制，大概是没有。而现实甚至是这种诉讼在向强化的方向发展。我国的刑事审判是相当令人绝望的。”在战后刑事诉讼法学中树立当事人主义刑事诉讼法学体系、对学界和实务具有强大影响力的平野先生的“诊断”，给各方产生了巨大冲击，引起各种反响和反应，为当今的刑事司法改革埋下了一大伏笔。平野先生在这一论文中真正想要传达的信息是什么呢？关于这一点，先生所提倡的观点是只能从“微调整”的改革中寻找出路、从参审或陪审中寻找出路，这些观点现在已是众所周知，代表了当前这次刑事司法改革的主流意见。为了推进这一主流，平野先生也指出了通过采用参审制摆脱笔录审判的道路，并指出在此之前可能先出现“核心司法”的动向。据我贸然揣测，平野先生没有“绝望”，其真意不如说是通过这种叱咤来触动根本性的改革行动。先生始终强调，作为刑事司法改革的方向，在第一意义上是侦查程序的根本性改革和“核心司法”的实现，主张克服传统的依存于纠问式侦查的笔录审判以及作为其委婉表达的“精密司法”。其改革论的重点，在于否定“忍受调查的义务”，渐减和缩小代用监狱、接见和通信的自由化、国选辩护人等对侦查的根本性改革论。并且，平野先生在提倡参审制的同时，并不主张自动改善论。相反，先生坦率地指出，通过采用参审制摆脱精密司法和笔录审判，只是“一种希望性的观测”。从中可以看到先生冷静的良心思考。平野先生直面时代赋予的课题，真诚地将时代精神与思想予以内在化，以出类拔萃的思索力、逻辑力、批判力，构筑了当事人主义刑事诉讼法理论的金字塔。并且，在朝着基础理论与政策论的现实化方向上，先生不阿附权力，坚毅地进行发言和行动，始终未曾动摇过。 日本法制审议会根据平野龙一的意见设计了采取参审制模式的现行“裁判员制度”，2009年实施至今，取得了较好的效果。
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