讲座述要|中国崛起的结构性法律问题 蔡从燕教授主讲
来源：柏林华人人文与社会科学研究会 作者：柏林华人人文与社会科 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：Seminar述要 【按】2016年12月9日，应柏林华人人文与社会科学研究会的邀请，厦门大学法学院蔡从燕教授主讲柏林悦读Seminar第五十三期，为柏林地区的中德学人和华人公众带来了一场以“中国崛起的结构性法律问题”为主题的讲座。活动在柏林洪堡大学法学院举行，
|
Seminar述要 【按】2016年12月9日，应柏林华人人文与社会科学研究会的邀请，厦门大学法学院蔡从燕教授主讲柏林悦读Seminar第五十三期，为柏林地区的中德学人和华人公众带来了一场以“中国崛起的结构性法律问题”为主题的讲座。活动在柏林洪堡大学法学院举行，由研究会秘书长陈思宇主持。本文是讲座内容的述要。南海仲裁案带来的一个重要后续影响是，中国从国家到社会各方面对国际法的重视程度飙升。国际法一时间成了热门学科。主讲人介绍，他前几年在美国哥伦比亚大学做研究，今年在柏林洪堡大学做访问学者，感觉到德美的国际法研究风格有很大差别，德国国际法学者实证法意识根深蒂固，言必称法（实证法）；美国学者则开口闭口国际关系。所以当人们说“国际法研究”时，应当注意，指的哪一法系下的国际法研究进路。中国的衰弱经历了一个过程。在马可·波罗的游记盛行于欧洲的很长一段时间内，在西方人眼中，中国都是世界文明的中心和引领者。直到19世纪，越来越多的西方传教士和商人来到中国，评价才急转直下，在鸦片战争后，战败的中国迅速衰落，成为世界落后国家的代表。 中国的重新崛起同样经历了一个过程，2003年，我国曾一度提出和平崛起这一口号。对这一口号，中国人强调的是前两个字“和平”，西方人紧张的却是后两个字“崛起”，因为在近代史上，每一个大国崛起都伴随着战争和动乱。后来“和平崛起”这一口号没有任何说明地就在中国官方文件中失去了踪影，取而代之的是“和平发展”这一更温和的提法，随后2005年和2011年中国发布了两份关于和平发展的白皮书。这一改变颇为耐人寻味。 要理解中国的崛起，必须首先理解“中国是谁”这一问题。作为一个高度复杂的存在，中国的定位本身就是极为困难棘手。主讲人认为，简要而言，可以从如下五个方面定位中国。 第一，中国是一个社会主义国家。西方人在看待中国式，始终难以摆脱一种共产主义革命式的意识形态理解，担心这种意识形态的扩张和溢出。中国近几年来在国外宣传也特别注意避免造成一些不正确的影响。 第二，中国是一个新兴大国。在国际法上，大国作为强者，对他的规制困难是非常突出的。对此我们可以简单类比国内法，对一国内的经济或者权力上的强者，国内法上有一整套强弱平衡的机制，如征税、权力监督和制衡等手段，但国际法上缺乏这样的制约作为强者的大国的办法。再举个例子，“侵略行为”的认定需由联合国安理会做出决议，五大常任理事国拥有一票否决权，所以可以设想的是，这五个国家完全有能力否认法律意义上侵略的成立，换句话说，可以合法地“侵略”。对“有权有势者的约束”是国际法的一个内在缺陷。第三，中国习惯将自身看做一个发展中国家。但这一定位还能持续多久，令人疑虑。 第四，中国近年来频繁以文明国家作为自身的建设愿景，在对外宣传中频频强调“和为贵”等传统儒家思想，这种做法的一个现实用处在于打消西方人对中国崛起会伴随暴力和引发战争的疑虑。但不可忽视的是，中国文明还有另一面，即“有疆无界”的“天下观念”，这种“天下观念”，同现代意义上的民族国家和国境管辖观念存在一定程度上的紧张关系，可以说中国传统文化的某些成分和当代国际法秩序是难以兼容的。有鉴于此，中国崛起充满了不确定性，未来的路难以预判。至此，主讲人开启本文主题——“中国崛起的结构性法律问题”，探讨了谈四方面的问题。第一方面，政治与法律。国际法从来就未实现过政治与道德的分离。所以中国在南海问题上一些政治性操作并无不妥，毋宁说这是国际法自身开放性以及对政治非封闭化的结果。在法理学的经典论说上，有国际法并非法律，不过是“实证道德”这一主张，其根源即在于国际法中不存在国内法意义上的主权者，以主权为基础的国内法运作模式在国际法上难以适用。但是，也正是因为这一原因，国际法很多时候思维束缚和定式更少，在某些方面的发展相当具有超前性，比如很早就认识到了“软法”现象和总结出相应的理论，远早于国内法。国际法的特殊性也启示法学研究者，对法律的理解，比如对法律概念的建构，不能仅注意国内法，还应注意国际法。第二方面，国际法与国内法。中国加入世贸组织，免去了与各国逐一谈判的麻烦，可以说搭上了国际法的便车，体验了一把国际法的顺风。但南海仲裁问题一爆发，中国人立刻发现，国际法不仅会送来顺风，也会刮起逆风。在网络上经常能看到一类“开打”解决南海问题的言论，这其实是忽略了国际法的制约作用。在人类历史上的很长一段时间里，武力都是实现国家利益的合理工具，直到1928年巴黎非战公约问世。该公约规定放弃以战争作为国家政策的手段和只能以和平方法解決国际争端或冲突。近代史已经证明，在禁止使用武力原则确立后，所有想以武力谋取霸权的国家都失败了。所以，用武力解决南海问题的路子是走不通的。从国内法这一角度而言，中国在国际角力中，不仅可以使用经济、行政措施，还应当善于使用国内法的域外适用这一手段。必须承认，对这一手段美国人运用得相当娴熟和成效显著（比如最近中国投资者收购德国爱思强公司事件里美国的作为）。如何把中国本国法的国际效用发挥出来，是一个有待研究的课题。第三方面，共同体主义与个体主义。无论是国际法还是国内法，都有这两种主义的体现。这里重点讲共同体主义。在国内法上，存在着一种“强制共同体，”这首先体现在税法义务上，通过纳税，经济上的优势方要承担更多的社会责任和公共负担。再从德国法的发展历程来看，19世纪以来，私法中的传统自由原则受到了很大的限制，发生了所谓的“私法社会化现象”，比如制定了大量以保障劳动者利益为目的的劳动法规。 国际法上的共同体主义也有增强的趋势，这体现在形成了一系列的权威规则、公认秩序和历史共识，任何一个国家背离它们，就极有可能在国际共同体中遭受舆论压力甚至实质性的不利后果。从这个角度观察，我国在东海问题（钓鱼岛）和南海问题上面临的国际共同体态势是完全不同的。在东海问题上，由于有波茨坦公告的权威宣告，日本对钓鱼岛的主张是与二战以来国际社会的历史性共识相违背的，所以中国处于一个自然而然的有利地位；在南海问题上则恰恰相反，由于自由通行权已经获得国际法承认，可以说全世界所有国家在南海都有潜在的自由通行法律利益，所以国际社会对南海问题的关注和某些要求也是中国必须正视和在一定程度予以回应的。为长远考虑，中国必须逐步接受国际共同体秩序的约束作用，直到学会善于与这套秩序共处。第四方面，规范接受者与规范倡议者。在迄今为止的国际法实践中，总体而言中国处于规范接受者的地位，对规范制定的参与十分有限。也正由于这一被动角色，法律遵守是中国国际法行动的头号难题，中国花了大量力气和口舌证明自己确在遵守国际法。只要规范接受者这个根本角色不改变，中国将永远居于弱势迁就的不利地位。所以十八届四中全会出台的《依法治国决定》提出，中国要做规范的引领者和倡议者，是相当有战略眼光的。中国近年来频频主动提出国际条约提案，正是以实际行动化被动为主动。中国积极参与国际立法，也为中国法学者提供了一个新的用武之地，也就是说，法学者不必局限于做国内立法的建议者，还可以做国际条约谈判的咨询顾问。而要胜任这一工作，最重要的不是提出和论证政治口号、宏观政策的能力，而是制定具体条文的能力，这些条文既要扎根于国际法既有渊源，又要有前瞻性和预判性；既要能满足各方基本需求，也要能体现中国立场和维护中国核心利益。对此，中国法学者尤其需要补课和训练。活动图集：主讲人蔡从燕教授 合 影 本图文述要由柏林华人人文与社会科学研究会整理，未经主讲人审定，如有错漏之处，由本会承担责任。 文：王 琦图：陈 成更多精彩活动，欢迎关注微信号“柏林悦读”，扫一扫
|
