2016级法律硕士全日制班《刑法专题》试卷（附参考答案）
来源：清源论法 作者：清源论法 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：法学教育 华侨大学法律硕士教育中心考试试题(A卷) 2016-2017学年第 一 学期课程名称《刑法专题》□开卷 温馨提示：本考试为开卷考，请各位同学结合现行法律、司法解释和法学理论知识自行思考和解答，不要抄袭网络内容，不要使用手机、电脑等现代查询工具，不
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法学教育 华侨大学法律硕士教育中心考试试题(A卷) 2016-2017学年第 一 学期课程名称《刑法专题》□开卷 温馨提示：本考试为开卷考，请各位同学结合现行法律、司法解释和法学理论知识自行思考和解答，不要抄袭网络内容，不要使用手机、电脑等现代查询工具，不要互相抄袭，一旦发现上述情况或者试卷雷同者，考试成绩以零分计算。一、 法条辨析题（本题共40分，请将答案写在答题纸上）1、我国刑法第293条规定：【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：……(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。2、2013年9月6日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）第5条第2款规定：编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。问题：1、上述司法解释属于扩大解释还是类推解释？请说明理由。（20分） 2、如何适用上述司法解释，才不会违反罪刑法定原则？请说明理由。（20分） 二、论述题（本题20分，请将答案写在答题纸上）1、我国刑法第十三条：【犯罪概念】一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。2、我国刑法第245条：【非法搜查罪、非法侵入住宅罪】非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。问题：请以刑法第245条的规定为例，论述上述刑法条文中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”与构成要件之间的关系。 三、案例分析题（本题共40分，请将答案写在答题纸上）案情：被告人蔡常峰。江西省龙南县人民法院经审理查明：2013年5月的一天晚上，被告人蔡常峰在一工地上，盗得价值人民币1000元的电动机1台。另查明，被告人蔡常峰，曾因犯盗窃罪，于2011年9月5日被龙南县人民法院判处有期徒刑1年，2012年9月16日刑满释放。本案相关刑法条文与司法解释1、我国第264条：【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。2、2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定: (一)曾因盗窃受过刑事处罚的;……3、江西省盗窃追诉标准中的“数额较大”为1500元。 问题：1、请运用犯罪的实体是“不法和责任”的基本原理，对上述司法解释进行评析。（10分） 2、严格根据上述司法解释，被告人蔡常峰的行为是否构成累犯，进而需要从重处罚？请说明理由。（10分） 3、假如蔡常峰实施第一次盗窃行为是在17岁，第二次盗窃是在19岁，是否适用该司法解释，进而认定蔡常峰的第二次盗窃行为构成犯罪？请说明理由。（10分） 4、假如蔡常峰因第一次盗窃被判处有期徒刑1年，缓刑1年，那么，蔡常峰的行为是否构成累犯？请说明理由（10分） 参考答案 一、法条辨析题（本题共40分，请将答案写在答题纸上） 1、答：上述司法解释明显属于类推解释，不是扩大解释，违背了罪刑法定原则。具体理由如下： （1）刑法第293条第1款第4项在两处使用了“公共场所”概念，前者是指行为发生的 场所，后者是指结果发生的场所或者范围，二者显然具有同一性。就现实空间而言，在甲公共场所起哄闹事，导致甲公共场所秩序严重混乱的，才能成立寻衅滋事罪。反之，在甲公共场所起哄闹事的行为，并没有引起甲公共场所秩序的严重混乱，即使乙公共场所的秩序出现混乱，也不应认定为寻衅滋事罪。（10分） （2）倘若认为网络空间是公共场所，那么，只有当起哄闹事行为导致网络空间秩序本身严重混乱的，才可能使行为发生场所与结果发生场所具有同一性。可是，所谓导致网络空间秩序本身严重混乱的行为，如致使计算机系统及通信网络遭受损害，或者造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的，不可能成立寻衅滋事罪，仅可能成立破坏计算机信息系统罪。基于同样的理由，如果行为人在网络上起哄闹事，却使现实生活秩序严重混乱的，也不符合寻衅滋事罪的构成要件。但是，上述司法解释第5条第2款居然将刑法明文规定的“造成公共场所秩序严重混乱”这一要件直接表述为“造成公共秩序严重混乱”，放弃了行为发生场所与结果发生场所同一性的要求。更为重要的是，“公共场所秩序”的范围明显窄于“公共秩序”；造成公共秩序严重混乱的行为，并不当然符合“造成公共场所秩序严重混乱”的构成要件。可见，司法解释已经将公共秩序的严重混乱与公共场所秩序的严重混乱等同起来，不符合刑法的字面含义，属于类推解释，违背了罪刑法定原则。（10分） 2、答：如上所述，只有当起哄闹事行为导致网络空间秩序本身严重混乱的，才可能使行为发生场所与结果发生场所具有同一性。因此，如果在网络空间起哄闹事，并导致网络空间秩序的严重混乱，则不能认定为寻衅滋事罪，仅可能成立破坏计算信息系统罪，即使造成了现实生活公共场所秩序的混乱，如果结果的发生地与行为的发生地不一致，也不能认定为寻衅滋事罪，唯一可能的是，在甲地的网络空间起哄闹事，并导致甲地现实生活公共场所秩序的严重混乱，且两者具有因果关系的情况下，才可能认定为寻衅滋事罪。只有这样的解释，才不至于违反罪刑法定原则。（20分） 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1086页以及《言论自由与刑事犯罪》，载《清华法学》2016年第1期。 二、论述题（本题20分，请将答案写在答题纸上） 答：1、上述刑法第13条但书的规定是从反面来说明什么不是犯罪，这里的不认为是犯罪，即刑法不认为是犯罪，故司法机关也不得以犯罪论处，结论只能是不构成犯罪。（2分） 2、犯罪概念与犯罪构成具有同一性，符合犯罪构成要件的行为，必然也是符合犯罪概念的行为，反之亦然。以非法侵入住宅罪为例，不能以某个行为符合非法侵入住宅罪的构成要件，又说该行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。相反，应该说，如果某个行为符合非法侵入住宅罪的构成要件，该行为必然不是情节显著轻微，危害不大的行为，相反，如果某个行为不符合非法侵入住宅罪的构成要件，那么，该行为很有可能就是情节显著轻微，危害不大的行为。（5分） 3、刑法第245条肯定是将那些值得可罚的非法搜查身体、非法侵入住宅的行为纳入刑法调整的范围，这就要求对这两个罪的构成要件做实质性的理解和判断，而不能做形式化的理解和判断，更不能直接根据社会危害性的大小来判断犯罪是否成立。该规定已经将那些不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。当然，这不意味着这些行为就是合法行为，这些行为可以以违反《治安管理处罚法》的相关规定为由予以行政处罚。（5分） 4、当司法机关在认定某个行为不构成非法搜查罪或者非法侵入住宅罪的时候，不能直接以刑法第13条但书的规定宣告无罪，而是必须以该行为不符合这两个罪的构成要件予以出罪；相反，如果认定构成犯罪，也不能以不符合但书的规定，而是必须以该行为符合这两个罪的构成要件，进而认定其构成犯罪。（5分）总之，刑法分则条文对某个犯罪构成要件的表述，已经表明该行为肯定不是情节显著轻微，危害不大，相反都是一些值得刑罚处罚的行为，只要该行为符合够刑法分则条文所规定的某罪的构成要件，就应该认定该行为构成犯罪，不能再以情节显著轻微，危害不大为由宣告无罪。（3分）参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第90-91页。 三、案例分析题（本题40分，请将答案写在答题纸上） 1、答：犯罪的实体内容是不法和责任，其中，不法是责任的前提和基础，责任是对不法的责任，在判断某个行为是否构成犯罪中，要先该行为是否属于刑法中不法行为，如果构成了不法，那么，再进一步判断行为人对该行为是否有责任，即先不法，后责任。 但上述司法解释完全混淆了不法与责任的区别和关系，也违背了犯罪的基本原理。因为“曾因盗窃受过刑事处罚的”，只是说明该行为人的可谴责性或者预防必要性（责任）增加了，但该行为的不法程度并没有增加，不能因为曾经受过刑事处罚，其责任增加了，就降低不法的门槛，如果不法没有达到刑法可罚的程度，则不需要判断行为人是否具有责任，因此，司法解释将成立盗窃罪的数额减半混淆了不法与责任的区别，事实上是认为主观与客观之间是一种简单的相加关系，即“客观不足，主观补，或者主观不足，客观补”的一种简单思维。（10分） 2、严格根据上述司法解释，那么，被告人蔡常峰第二个盗窃行为已经成立了盗窃罪，不管这个盗窃罪是否被判处有期徒刑以上的刑罚，对于蔡都不能认定为累犯。因为正是有前科，第二次盗窃的数额标准才减半，这说明这个前科已经被刑法评价过一次了，不能再将其有前科再评价一次，否则，违背了刑法中的禁止重复评价原则。（10分） 3、不能认定为犯罪。理由：蔡常峰的第一次犯罪是在未满18周岁，其前科犯罪记录应被封存，且根据刑法关于未成年人不成立累犯，不能从重处罚的立法精神，不宜将其前科算入后面的犯罪当中，由于第二次盗窃的数额不满1500元，不法程度没有达到可罚的程度，不能认定为盗窃罪。（10分） 4、不能认定为累犯。理由：其第一次犯罪被判处缓刑，缓刑是刑罚暂缓执行，即没有执行刑罚，就谈不上累犯所要求的刑罚执行完毕之后五年内再故意犯被判处有期徒刑以上的刑罚，因此，不管其第二次的盗窃行为是否被判处有期徒刑以上的刑罚，蔡都不能认定为累犯。（10分）
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