| 随笔时评 法律 思维 原创 法律思维：人为理性 文/戌卓（王永刚） 法律课堂上，老师说法律行业的人得有法律思维方式，可是教师并没有具体说明什么是法律思维方式。作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。通过自己的学习和具体参与法律实践、实习的切身体会来讲，所谓法律思维，简而言之就是一种人为理性，且法律思维可以在后天的学习中培养和提升。有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80 年代中期便在我国蓬勃展开。法律思维是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。法律思维具有了：以合法性为前提的规则性思维、以权利义务分析为线索的平等性思维、形式合理性优于实质合理性以及程序性思维等特点。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。通过具体的法律实践，在实践理性的指导下，对于什么是法律思维最直接的体会便是：处理相关法律问题的时候必须寻找法律关系；搜索调整这些法律关系的法律规范；选择最适当的适用于这些法律关系的法律规范；说服裁判者或当事人认可你选择的法律规范在这些法律关系中的应用等。但是抽象来说，法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。按照思维的对象和方式的不同，思维可以分为法律思维、政治思维、伦理思维、经济思维等……而法律思维仅是诸多思维中的一种。故认为郑成良教授从思维方式的观点来对法律思维的解释更为合适，即所谓法律思维，就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。在这一观点中包含三个方面：首先法律思维是一种思维方式，是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事，且在行为处事中自觉不自觉的和法律相联系。其次法律思维是根据法律进行的思维，既包括按照现行法律规范的思维，也有关于法律原则和法律精神的思考。再次法律思维不仅仅是从事法律实务者的专利，其思维主体多样，但却是以法官或律师的思维为典型代表的。 一法律思维是一种人为理性，最重要的就是树立和强化程序意识。现代程序能够有效运作是需要一些前提条件的。著名的德国程序主义者J.戈尔德施密特在本世纪前期就指出了司法程序与自由主义政治原理的辩证关系，但他正因为这一缘故而获罪，受到法西斯主义政权的残酷迫害,死于流放之中。他曾经说过,法律程序只有在自由主义的土壤之中才能茁壮成长。法律程序之所以作为法律思维最不可或缺的一部分，原因有很多。首先，法律程序是针对特定的行为而作出要求的。在所有的社会行为中，最强调程序的就是法律行为，尤其是法院介入解决当事人之间矛盾纠纷，必须严格按照程序要求，在处理法律问题、定分止争的同时，最大限度的保障公平正义。其次，法律程序是由时间要求和空间要求构成的，换言之，法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的，是按照一定的时间上的先后顺序递进。再具体的法律问题中，比如诉讼中开庭时，除法律规定可以委托代理人参加的情形，必须双方当事人都要到庭，否则可能要承担不利的法律后果，这是法律程序对法定空间的要求；在刑事诉讼中，公检法之间从立案侦查、已送审查起诉、开庭审理等一系列的活动都必须严格的按照时间的先后顺序进行，否则就会出现程序瑕疵或者严重的程序违法，导致当事人的权益受损。最后，法律程序具有形式性，可以最大限度吸收当事人的不满情绪。公正的程序，特别是其中的诉讼程序-具有保障实体法内容的实现、保护当事人的合法权益、吸收当事人的不满情绪、促使裁判得到社会公众的认同和支持、限制裁判者的恣意等诸多方面的功能。正因为如此，现代法治国家对于程序的公正性问题无不给予高度的重视，不仅在立法上力图构建符合公正要求的程序制度，而且在实践中也尽可能使司法活动体现出其公正性。早在本世纪初,沈家本等人就引用"西人之言"指出过:"刑律不善不足以害良民,刑事诉讼律不备,即良民亦罹其害."他们还强调:"刑事诉讼虽无专书,然其规程尚互见于刑律。独至民事诉讼因无整齐划一之规,易为百弊丛生之府. 若不速定专律,曲防事制,政平讼理,未必可期司法前途不无阻碍."程序法当然远不能涵盖本文所考虑的程序之内容. 不过,沈家本们关于程序法的见解与传统观念相比已有革命性的变化,并且触及了中国法制的症结. 当今法学的进步与那个时代显然不可同日而语了. 程序法的重要性已经不言而喻. 关于程序法的解释学研究也已有一定的积累.现代程序坚持四项基本原则,即正当过程、中立性、条件优位、合理化。（季卫东《法律程序的意义》） 二尊崇逻辑是法律思维不可或缺的一个重要部分。在正常情况下，人的思维和行为都符合一定规则。这些规则有些是约定俗成的，有些是人为规定的，或二者兼有之。思维的规则在古代希腊被称之为逻辑，研究逻辑的学问就成为逻辑学。因为思维必须借助于语言才能表达出来，所以逻辑学研究的其实是表现于语言中的思维规则。实际上，希腊语文中，逻辑（logos）一词本来就包含“说话”、“语言”等意思。这样一来，逻辑学的主要任务之一就是研究各种语言表达方式中，哪些有效，哪些无效。它讲求的是明晰，最忌似是而非。比如说“张三是人”这句话表达了一个有效的判断，而反过来说“人是张三”就不是一个有效的判断。何以如此？逻辑学就解释其中的所以然。逻辑学是联合国教科文组织确定的七门基础学科之一。很多大学哲学系会为本专业学生开设两门逻辑学课程：（1）应用逻辑，主要介绍概念、判断及三段论推理等内容；（2）数理逻辑，主要介绍命题演算和一阶谓词演算等内容。此外，我们还设想面向本专业的学生开出"逻辑史",主要介绍逻辑理论的发展变迁；与此同时，我们已经面向非哲学专业的学生开出"批判性思维",主要介绍论证的分析与评价及其各种典型的论证错误。在中国古代，相当于西学中逻辑的东西叫“名辩”。墨翟和他的一群学生称得上是中国土生土长的逻辑学家，有著作《墨经》传世。那是直到近代西方逻辑学被引入之前，中国最系统的逻辑学著作。古代中国思想通常不思考超越的存在，注意力主要集中在人类生活问题上，伦理、政治、战争、和平之类。古代中国的思想意图在于理解永远流变的、不确定的、不可完成的存在状态。易经、老子和孔子，都不假设完美概念，而重视永远在途中的“存在状态”。不过西方思想也同样关心这些问题。如果说中国和西方思想有哪个最大区别，西方思想寻找永恒的、绝对的、不变的、完美的、终极的概念，西方的两大根基思想，希腊和基督教，都追求永恒的“完美概念”，就是好到不可能更好的概念，上帝、完美的人、完美的事物、绝对无私的牺牲（耶稣）、绝对纯洁的母亲（圣母）、千年不坏的城堡、绝对无瑕的钻石、无敌超人，如此等等。完美意味着永恒、超历史、无变化，而逻辑最适合谈论此种概念；然而，逻辑的本质是什么，这个问题至今仍然没有一个统一的答案。世界逻辑科学的发展史表明：凡是合乎逻辑本性的理论，即，对逻辑本质给予正确界定、作出合理解释的逻辑理论都是极具生命力的，它将随着逻辑科学的发展而得到发展与完善，丰富逻辑科学的内容，扩展逻辑科学的领域，同时也拓宽逻辑科学研究者和学习者的视野，为人类思维能力与水平的提高做出贡献。因此，也必将在整个逻辑科学的发展历史上留下深刻的影响。 三克制感性情绪是每一个法律人法律思维培养和形成中必须绝对重视的另一方面。作为法律人，自然而然也在研习和运用法律乃至以后执法、司法过程中带着一点理性与感性的冲突和交融。法律的令行禁止，约束着我们必须用理性的思维对案件进行思考和分析，提出符合法律规范的解决方案，做出符合法律要求的判决。但是，我们自身的主观情感又会使我们容易对事件先入为主，做出主观判断和价值倾向。在古希腊时期，德谟克利特、普罗泰戈拉、亚里士多德都将感性理解为感觉经验，主张感觉论，伊壁鸠鲁则以感觉主义作为根本的哲学主张。基于此，西方近代哲学发展出了经验论和唯理论，两者虽然就最终立场来说相互对立（经验论认为知识来源于感觉经验，感觉经验是真理性知识的可靠保证；唯理论则怀疑和否定感觉经验的可靠性，认为只有清楚明白的天赋观念才是我们获得可靠知识的前提，并且感觉经验是形成错误的原因），但是二者对于感性的定义基本都是一致的。很多事看似简单，却难度超高！往往需要异常敏锐的洞察力，精准的判断力，缜密的分析力以及迅捷的反应能力作为理论基础，然后以冻死迎风站饿死挺肚行，宁可被打死不能被吓死的大无畏革命精神，配合上踏实务实还必须能够落实的行动力，才有可能成功。此时，理性与感性就容易发生冲突：若倾向于感性，我们就可能违反“法律面前人人平等”这一基本性原则，超出法律规定的范围做出不利于其中一方当事人的决定。 四思想自由、态度自主是法律思维中人为理性中最核心的一点。思想，原本就是自由的精灵。思想者可以被扼住咽喉，而思想的精灵仍可以挣脱强权与横暴之手，漫游于无垠的天地之间；思想者可以被投进监狱，而思想的精灵仍可以穿透囚室，飞越高墙，站在阳光下的枝头上傲视邪恶；思想者可以被处以极刑，而无法处死的思想精灵，则仍会令思想的敌人颤栗不安。法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“要享受自由的话，就应该使每个人能够想什么就说什么；要保全自由的话，也应该使每个人能够想说什么就说什么。”美国开国总统华盛顿在1790年1月8日的国会致词中说过这样一句名言：“在每一个国家，言论自由都是公民获得幸福的最为坚实的基础。”英国著名思想史家伯里在《思想自由史》中得出的结论亦是：“思想自由的原则是社会进步的最高条件”。 陈寅恪先生是举世公认的二十世纪中国伟大的史学家，但是很少有人注意到他还是中国近代史上一位杰出的思想家。即使某些极其钦佩陈先生的学者在称扬他在学术上的成就的同时，还要特别指出陈先生“并不是一个思想家”。他高扬“独立之精神，自由之思想”，并在中国思想史上最黑暗的年代能坚持这一原则，乃是大师留给我们最可宝贵的精神遗产。有人找出种种理由说，陈先生有条件坚持这一原则，从而为几乎所有知识分子未坚守这一立场而辩解。当然，我们知道，过去几十年的思想专制比任何历史时期都更严峻和残酷，如贡斯当所说，你甚至连保持沉默的权利都丧失了，它“强迫人们说话，它监视人们思想中最隐密的部分，它强迫人们违背自己的良知而说谎，它剥夺了人们拥有一个最后的避难所的权利”。陈寅恪在1929年所作王国维纪念碑铭中首先提出的"独立之精神，自由之思想"，今天已成为中国知识分子共同追求的学术精神与价值取向，而且一定会成为现代化以后的全中国人民的人生理想。而法律人尤是如此。法律人作为社会个体意义上的个人，是拥有独立思想、独立人格和独立尊严，追求自由的主体。只有真正做到有良知、有正义感，加之拥有成熟的法律思维时，才能成为真正的法律人，才能真正维护社会上所有人的神圣性、尊严性，实现人的价值性以及人在社会中崇高的价值目标。任何一个法律人在面对纷繁复杂的社会现象，面对任何各说各有理的法律纠纷，面对众口一词的“皆曰可杀”、“不杀不足以平民愤”的困境时，我们法律人想到了什么?我们法律人该说什么?我们法律人能说什么?至此，我想，法律人应是手持真理之矛，正义之盾，捍卫法律的尊严；能够诚信做人，防止良知的沦陷；能够心怀仁爱，自信的直面未来的挑战。 西北师范大学2016.12.19 |
