从律师实务看证据、证据规则、证据裁判（一）

吴世柱律师无罪辩护南京律师刑事辩护律师声明：转载请注明来源于江苏圣典律师事务吴世柱律师证据、证据规则与证据裁判认定案件事实必须以证据为基础，可见，证据是认定案件事实的物质基础。不仅如此，它还是整个诉讼活动中审理与质证的内容。当然，从律师的实务角度看，更是律师从事寻找答辩与辩护点的基础。那么，什么是证据？从哪些角度才能深度地认知与剖析证据，从而使律师对证据的解析意见，在庭审过后被法官和法院采纳？对诉讼之王、诉讼物质基础的证据进行解析、推理、论证、逻辑整合，是律师实务、技能的充分展现。随着西法东渐，我国民事与刑事证据法的理念都在有所改变。比如《刑事诉讼法》规定证据的法律定义：“ 可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”由此可知，证据是“材料”，是用来证明案件事实的材料。具体包括八种证据形式。除了形式的列举，诉讼程序法还引入了“定案根据”的概念。不要小看这一概念的引入，这四字，给了律师很好的业务指引（春江水暖，自我修行）。证据法理论界对证据的学术定义：“用来证明特定案件事实的载体”。《刑事证据法学》陈瑞华主编第72页。载体更涵盖“材料”。两字之别，充分显现了理论研究的深度。当然，这是律师认识证据的理论知识，本文不充分展开。律师关注的重点不是所有的证据，而是控方用来支撑其控诉事实的证据；律师审查证据的重点也是这些证据是否能转化为“定案根据”。因此，这就需要运用证据规则来辨别证据有无证据资格和证明力。以上法律与理论上的定义均揭示了证据的本质：证明案件事实。那么，从律师的实务上来说，如何理解证据如何以及能否证明案件事实？这就要求律师要从自身的实务出发，具有区别于法官、检察官职业特征的审查证据的方法。笔者认为，律师职业一定要找到自身研究证据的方向从而找到律师实务中运用证据的规律。否则，法律方法论，那只体现法官的裁判思维与逻辑方法，而不能为律师执业带来更符合职业特征的执业方法。因为，律师不是法官，律师只是依据证据来说服法官的法律职业者，具有观点的单方性，承担的是有理有据的说服责任。顺着以上的理念，紧跟司法改革系列文件的理念，执业律师应该能找到自我的感觉。比如，热词“证据裁判”就体现了证据的核心作用：“没有证据不能认定案件事实”。这句话的深意，其实非常明晰：以证据来认定案件事实，证据还要根据诉讼法的规定，与有关案件事实对应，达到确实充分排除合理怀疑的程度。而从法官的裁判思维和判决“生产”规律来看，认定案件事实的前提，必须要对证据进行认定。所以，从逻辑上来说，认定案件事实与认定证据，是可以划等号的。认定了证据，基本上也就认定了案件事实；认定了案件事实，那肯定是有以证据为要素的“定案根据”。这就是律师要找到的思维逻辑。因此，律师从事辩护或代理的重点工作，毫无疑问，那就是对“诉讼之王”进行认真细致的剖析、质辨、提炼、总结。同时，根据证据的不同表现形式（其实是证据种类）和其自身的属性、特点，去适用法律规定的证据规则，创造性地提出质证意见，使法官信服。那么，辩护律师如何研究证据呢？先看《刑事诉讼法》的规定。第四十八条规定了证据的定义以及证据的种类。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。这是庭审实质化改革的依据，证据必须出示在法庭，经过当庭质证，查证属实。同时，也说明了另一个问题，即，普通的证据在没有查证之前，只能称为证据材料尚不能称为证据，只有成为定案根据，才能写入判决书，成为认定案件事实的依据。那么，辩护律师自然知道，审查证据不能泛泛而谈，要从宏观地视野看哪些证据是应该排除的，哪些证据是能免转化为定案根据的。所以，刑事诉讼法第五十三条规定“ 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”对证明质量的要求更加明晰：证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。这就是刑事案件的证明标准和证据要求区别于民事案件的立法分野。民事案件有高度盖然之说，可以容许一定的合理怀疑存在，而且，还有民事法官的“证明责任”裁判法，以举证不能而承担败诉后果。但刑事案件必须要排除合理怀疑。法律依据是律师质证的支撑。因此，要正确处理没有证据、证据不足、和定案根据之间的关系。“没有证据既包括没有任何证据，也包括证据不充分的各种情形，没有证据固然不能认定案件事实，即使有一部分证据，或者有证据但达不到法定程度，亦不能对证据进行认定”。最高院副院长江必新认为，“疑罪从无原则也是证据裁判原则内在要求的体现”。在此，笔者引申出另外一个问题：证据不足的案件，是否能成为发回重审的理由？证据不足的案件是否只能有一个诉讼结果：以刑事诉讼法第一百九十五条的规定，直接宣告无罪？鉴于事实和证据之间的关系，在此，笔者认为，证据不足的案件，从诉讼程序上不应发回重新审理，而应直接改判无罪，即，只有一个裁判结果。否则，便是有违疑罪从无原则的。具体理由如下，司法实践中，二审法院往往会以“原判决认定事实不清、证据不足，撤销一审判决，发回重新审判”。新修订的刑事诉讼法将因事实不清或者证据不足需要发回重审的次数限制在一次，从实践来看节约了司法资源，避免了循环审判。但发回重审制度与疑罪从无原则产生了碰撞。首先，事实不清与证据不足的性质不同，在诉讼中应对应的处理也应不同。所以，应严格区分案件是事实不清还是证据不足。事实不清，是指具体的事实没有查清，导致某些细节没有查明，不能够准确地定罪量刑。但证据不足，是对证据对事实证明的质量要求，也就是说，对需要运用证据证明的案件事实，由于缺乏充分的证据予以证明，达不到法定的证明标准，无法认定案件事实，根据前述没有证据或证据不足不能认定案件事实的通说，以及江院长的论点，证据不足的案件应直接改判无罪，而不能发回重审。对于“证据不足”应做无罪处理的法律依据体现在《刑事诉讼法》第一百九十五条 “证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”本条的规定非常明确、简单、直接、无疑、确定。因此，不能笼统地适用“事实不清、证据不足”做为发回重审的理由，否则，发回重审制度与疑罪从无产生了冲突。具体地说，事实不清，是指公诉机关对被告人的指控有证据证明构成犯罪，但具体案情没有查清，从而可能影响到正确量刑。也就是说，事实不清，不影响定罪问题，只是为了客观全面的查清事实，需要发回重审从而准确定罪量刑。刑事诉讼法二百二十五条规定：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但认真地考量两个法条之间的关系，实际上是存在冲突的。对于证据不足，笔者认为，是因公诉机关指控被告人构成犯罪的证据不足，即，定罪的证据不足。所以《刑事诉讼法》第一百九十五条才明确规定 “证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”不能认定被告人有罪，当然对应的就是无罪判决，在此情况下不能发回重审。不解决两个法条之间的冲突，会影响到司法效率与公正。实践中，发回重审的案件，二审法院往往会有“内部指导函”来提示或指示下级法院如何处理，但一审法院未必会接受指导，甚至导致两级法院“对着干”：你说你的，我判我的；你辩你的，我判我的，总之，权力在我手上，我怎么判，那都是我的。再加上喊了几年的司法改革，但在最终核心的问题上仍没有落实：错案难追责，这不仍然导致了形式主义嘛？但是，这种矛盾的直接受害者是被告人，所以，发回重审多数导致诉讼时限过长，不利于效率与公平的实现。而被告人将为制度的缺陷承受超期羁押。而间接的受害者是谁？代理或辩护案件的律师：规则在内部打破，律师维权难以起到及时影响案件判决的效果和效率，路漫漫兮。最后，在“证据不足”情况下发回重审，一审法院会继续面临各方面的压力。如地方警检机关的干扰，作为侦控机关，希望所侦办控诉的案件最终能获得法院的支持，作出有罪判决，否则将涉及错案追究及国家赔偿问题。以陈满案、呼格吉勒图案为代表，近年平反的冤案证明了一个问题，利用发回重审制度并未实现“公正裁判”。有些时候，却沦为了二审法院不直接改判而是推脱责任的理由。此类案件共同证明着一个问题：（无罪）事实清楚，证据不足，本应依“证据不足”判决指控的犯罪不能成立，但却十余年甚至二十余年才得到平反。迟到的是正义，但太迟的正义，也会变质的。人都死了，他们的父母都面临死亡了，垂垂老矣之年，给予一个疑罪从无的判决，这样的判决书里写的都是正义之词，但实际效果上来说，能起到正义的感召力吗？不会的。效率与公正才是正义的本性价值。正因如此，两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见（法发〔2016 〕18 号）》作为贯彻证据裁判要求的最新司法文件，再次成为“证据不足应做无罪判决”的法律依据，即：没有证据不能认定案件事实，作出有罪判决，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无的原则依法作出无罪判决。根据以上的分析，根据“疑罪从无”、“无罪推定”的刑事司法原则和有关法律规定，如果二审认为指控犯罪的证据不足的，应直接改判无罪，不应发回重审，并且，两高三部出台的规定也明确了证据裁判的具体要求，故应取消“证据不足”这一发回重审的理由。

律师名博

> 律师 > 律师名博 >

从律师实务看证据、证据规则、证据裁判（一）

频道精选

最火资讯