湖南政府采购“买贵不买对”案件中四大焦点问题

湖南政府采购“买贵不买对”案件中四大焦点问题沈德能 1.此次采购的程序是否合法此次采购被指程序不合法。采购中心相关负责人介绍，本项目采购活动中，整个过程都是完全依法依程序进行的，如委托采购代理机构、网上发布招标公告、组织专家开标评标、发布中标结果等，整个采购程序是合法的，采购过程阳光透明，采购结果公平公正。这一点得到了财政部行政复议以及一审法院判决的一致认可。如果该项目有违法违规行为，我们接受纪检监察机关以及媒体的监督。法律专家的观点：1、就现有的材料上看，本人判断本项目在投标样品和试奏评审的程序上可能有问题。采购中心在质疑答复中称“招标文件第10页第13.3.2条规定：所投管乐、电声乐、民乐、锣、鼓、镲必须提供样品，由评委现场试奏评分。贵公司（质疑人）没有按照招标文件要求提供完整样品，投标提供的样品为不完整，没有完全响应招标文件要求，此项质疑予以驳回。”那么，本项目是必须提供样品的，而且样品是供试奏评分的。假设1、招标文件的确规定了管乐、电声乐、民乐、锣、鼓、镲必须提供“完整”样品并且具体规定了“完整”样品的标准和如果不按标准提供“完整”样品则是不响应招标文件要求而不予试奏。如果质疑人的确没有按照标准提供“完整”样品，那么评委对其样品不予试奏是符合招标文件要求的。假设2、如果招标文件根本就没有规定“完整”样品，只规定提供样品，并且质疑人提供的样品可以试奏的，那么评委以质疑人未提供“完整”样品而不予试奏就是违规的。评委擅自在招标文件之外增加了评标标准。假设3、招标文件规定了必须提供“完整”样品，但未规定“完整”样品的标准，那么，只要质疑人的样品能够试奏，就应该试奏评分，而不是拒绝。假设4、招标文件的确规定了必须提供“完整”样品并且具体规定了“完整”样品的标准但未规定如果不按标准提供“完整”样品则是不响应招标文件要求而不予试奏，那么只要质疑人样品是可以试奏的，就应该试奏评分，而不是拒绝。因此，本项目的样品和试奏评审只有符合第一种假设才是正确的。 2、质疑受理程序不合法。如果采购中心认为质疑人的质疑超过了法定的质疑期限，应当通知不予受理。是否在法定质疑期限内提出质疑，是受理质疑时必须调查清楚的事实。3、质疑答复未明确说明如何判断本项目质疑人知道或者应当知道其权益受到损害之日的起算时间点。以招标公告（含更改）发布时间、质疑人取得招标文件(含更改招标文件)的时间等来判断质疑人知道或者应当知道其权益受到损害之日的起算时间点似乎不太合理。招标公告发布和取得招标文件时，质疑人不一定就必然知道或者应当知道其权益受到损害。采购中心答复：“此次政府采购项目招标公告于2010年9月29日在《湖南政府采购网》发布招标信息公告，截止至2010年11月19日开标时间，我中心并没有收到关于此问题的质疑。”如果以2010年11月19日作为质疑人知道或者应当知道其权益受到损害之日的起算时间点，那么质疑人在11月25日提出质疑就没有超过法定的质疑期限，就应该受理并依法答复，而不是受理之后又从程序上答复驳回。 2.为何不让大企业中标　根据相关报道的说法，竞标的有40多家企业，其中十多家是湖南本地的代理商，结果全军覆没。外地的一些名牌企业也没中，比如上海“敦煌”、苏州“虎丘”、北京“星海”都没中，反而是河北一个县的私营小厂和天津一个村的小作坊中了标。在采购中心相关负责人看来，根据《政府采购法》的有关规定，参与政府采购活动的供应商，不论它是大企业还是小企业，本地企业还是外地企业，只要它能够满足招标文件的资质要求，具备履约能力，都有可能中标。目前已经完成的乐器采购项目，中标单位既有外地企业天津津宝乐器有限公司、天津圣迪乐器有限公司、河北乐海乐器有限公司，又有本地企业长沙飞达琴行有限公司。法律专家的观点：应该说企业不分大小，不分本地和外地，只要它能够满足招标文件的要求，都可以参加政府采购。而且政府采购还要扶持中小企业。所有参加投标的企业，经过按照招标文件的要求进行评审，符合招标文件规定的中标标准的都可以中标，。《政府采购法》第五条规定，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。政府采购没有要求采购名牌产品，满足《政府采购法》第二十二条要求的供应商都可以参加投标。在招标文件中得分最高的企业，根据政府采购法就应该被确认为第一顺序的中标候选人。 3.到底是不是“买高不买低，为了花完预算” 　对于“花完预算”问题，湖南省文化厅相关负责人介绍，这样采购主要是体现预算执行的严肃性，采购必须在预算之内，不能突破预算，所以对采购产品单价设置了上限。同时，在预算内采购性价比比较高的，适合基层文化站需要的产品，如一味强调采购低价产品也是对老百姓的不负责任的态度。我们确定购买一定价格区间的产品，就是为了购买到品质相对好的产品，真正用好用实民生项目的预算经费,而不是要“花完预算”。只有将该民生项目预算经费用好用实，满足基层文化站的需求，实现物有所值，才能更好地、充分有效地惠及群众。再从执行结果看也是好的，据省文化厅对采购产品的回访反映，很受基层欢迎。对于招标文件设置产品单价上下限问题，据省文化厅的同志介绍，由于所购乐器的特殊性，无法在招标文件中仅凭对产品材质的技术参数来描述其质量品质，如招标文件中对二胡的描述为“形式为六角二胡、木料为酸枝木、琴轴为全木轴、弓子要求白色马尾”。市场上符合这种描述的产品从低端到高端品种很多，价格从一两百元到数千元不等。因此，通过广泛的市场调研和组织专家论证后，根据实际需要，在预算范围内，在招标文件中设置产品单价上下限以明确产品品质要求。对此，法律法规也无禁止性规定，并无不妥，这一点也得到财政部行政复议以及一审法院判决的认可。据调查，本次政府采购项目的中标价格均低于市场价，如中标产品乐海牌1208专业花梨木雕龙402扬琴，厂家提供给销售商的出厂价是2280元，而本次中标价格为2000元。采购中心相关负责人介绍，事实上本次乐器类政府采购项目预算金额为1076万元，中标金额为923万元，不是之前媒体报道中说的“原本1500万元可以完成的采购，最后却以3000万元高价成交”。其中的中标产品乐海牌1208专业花梨木雕龙402扬琴，厂家提供给销售商的出厂价是2280元，而本次中标价格为2000元。因此，不是所谓的“买高不买低，为了花完预算”。专家观点：价格不是决定采购的唯一因素。在综合评分法、最低评标价法和性价比法的评标标准中，都可能存在高价中标，甚至最高价中标的合理情况。某些采购人“花完预算”的心理的确存在。在高价高质的误解下，在预算范围内，采购人倾向于采购价高的商品和服务，这也是政府采购提高节约率的障碍。也有采购人认为今年的预算不花完，怕明年的预算被削减，影响明年的采购。 4.规定价格下限究竟是不是违法行为　相关报道中提到，《政府采购法》第七十二条明确规定，开标前不能泄露标底。他们规定产品价格下限就等于是透露了标底，这是明显的违法行为。天心区人民法院在判决书中说：“为保证产品质量，采购人在招标文件中规定产品单价的上下限，法律法规无禁止性规定，并无不妥。” 湖南省财政厅相关负责人介绍，一是设置产品单价上下限，《政府采购法》等法律法规无禁止性规定，并无不妥，这一点也得到财政部行政复议以及一审法院判决的认可。二是省文化厅根据工作需要，提出了要求。省文化厅通过广泛的市场调研和组织专家论证认为，由于乐器采购的特殊性，无法在招标文件中仅凭对产品材质的技术参数来描述其质量品质，如招标文件中对二胡的描述为“形式为六角二胡、木料为酸枝木、琴轴为全木轴、弓子要求白色马尾”。市场上符合这种描述的产品从低端到高端品种很多，价格从一两百元到数千元不等。因此，要求在预算范围内，在招标文件中设置产品单价上下限以明确产品品质要求。专家观点：招标文件规定产品单价的上限是合法的。《政府采购法》第三十六条规定：在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的。此采购预算即为采购金额的上限。规定产品单价的下限（即设置最低价）则有害无益。1、无法证明设置的最低价低于产品的市场平均价格，那么设置最低价就违法。《政府采购法》第十七条规定：集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。“政府采购价格应低于市场平均价格”是政府采购对于价格的要求之一。在设定设置最低价时，采购人和采购中心必须准确掌握该产品的市场平均价格，这是很难做到的事情。如果无法证明设置的最低价低于产品的市场平均价格，那么设置最低价就违法了。而且即便设置的最低价低于于产品的市场平均价格，也不能保证中标价就低于市场平均价。2、设置最低价为高价低质中标大开方便之门。高价高质，低价低质是普遍的误解，通过设置最低价来达到产品质量要求是不合实际的。如果招标文件设置的评审标准无法区分产品的品质，那么就说明低质产品仍然可以中标，而按照招标文件的要求，此低质产品必须以高价报价，造成的后果就是高价低质产品中标。不仅达不到控制产品品质的要求，而且让某些供应商钻了空子：低质量产品高价中标。3、如果招标文件可以在产品的技术和性能上区分其品质或者在评审标准上可以达到高质高分（高品质产品中标），那么设置最低价则完全没有意义。因此，要控制采购的品质不能用最低价的方式，而是在产品要求和评审标准上做作文章。如本项目的样品评审标准和试奏评审标准等可以区分产品品质，完全没有必须设置最低价。相反如果样品评审标准和试奏评审标准等都无法区分产品品质，设置最低价只能造成低质高价中标的后果，影响采购质量。

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