行政单位法律顾问制度与法治建设
来源：德法公法 作者：德法公法 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：文章心得 张福广 行政单位法律顾问制度与法治建设2016年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》（以下简称《意见》），《意见》提出，2017年底前，中央和国家机关各部委，县级以上地方各级党政机
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文章心得 张福广 行政单位法律顾问制度与法治建设2016年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》（以下简称《意见》），《意见》提出，2017年底前，中央和国家机关各部委，县级以上地方各级党政机关普遍设立法律顾问、公职律师，乡镇党委和政府根据需要设立法律顾问、公职律师，国有企业深入推进法律顾问、公司律师制度，事业单位探索建立法律顾问制度，到2020年全面形成与经济社会发展和法律服务需求相适应的中国特色法律顾问、公职律师、公司律师制度体系。行政事业单位普遍设立法律顾问制度究竟对于我国的法治建设有何影响，法律顾问对于依法行政有哪些独特的促进，法律顾问制度如何不被虚置化，下文将对相关问题进行简要分析。一、法律顾问制度化的法治意义上世纪80年代政府法律顾问就已经起步，经过90年代的试点运行，已经逐渐成熟并且形成一定的规模，目前全国行政法律顾问的运行模式主要有三种：政府司法行政部门建立的公职律师制度，公职律师担任政府法律顾问；各级政府及其部门直接聘请专家、律师法律顾问；由各级政府法制办负责，组建政府法律顾问机构。目前采行较多的是第二种模式，即由行政机关整合律师、法律学者等组成顾问团体，为行政部门决策提供咨询意见，为行政机关科学决策、民主决策、依法决策提供又一制度性保障。《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》提出在行政单位普遍设立、在事业单位中探索设立法律顾问制度，范围上将绝大部分公权力机关囊括其中，连乡镇等基层政府也在其列，展示了全面推进依法治国的姿态。《意见》首先试图将法律顾问制度初步制度化，但仍然需要后续正式法律法规的确认与细化；其次，将党政机关内部已有的法律事务工作人员与机关外聘的律师、专家学者整合起来，以灵活应对行政日常常见法律问题以及重大、疑难、专业相关的法律问题，适应社会迅捷发展所带来的挑战。制度化即固定化，未经合法程序不能够规避或者逾越，从而形成一种一以贯之的常规化操作模式，在此意义上，制度化意味着稳定性与可预期性。我国有意靠行政独大以引领改革，立法监督无力、司法监督薄弱，行政机关倘若不能不能自律，必然如脱缰之野马，无人可以驾驭。若想保持持续执政，行政自身必须具备自我限权、自我克制、自我纠错、自我监督的能力，传统的层级监督具有一些天然的弱点，比如官官相护、下级盲目服从上级指示、以权压法等，引入一支具有一定独立性、兼具理论与实务经验的法律顾问团队，可以弥补行政执法、决策的不足，在保证行政决策更科学、民主、合法的情况下，也不会伤害到行政效率，反而更有利于行政功能的正常发挥。法治的核心内容之一便是依法行政，而依法行政的最基本内容便是确保法律优位原则、法律保留原则获得遵循，保证行政机关不会任意裁量。仅就目前而言，行政机关在上述领域的表现尚不能令民众满意，法治的实现仍然有很长的路要走。经过大规模的立法进程后，我国的法律体系建设已经基本完成，但是法律被制定出来并不意味着法治的完成，而只是具备了法治实现的基础与前提。现在的短板存在于法律的执行上，行政机关作为最重要的法律执行主体，其决策的合法性对于法的实现具有至关重要的作用。在行政单位中普遍引入法律顾问制度，无疑会对行政执法带来积极影响，从而对法治进程产生推动作用。法律执行虽然已是老生常谈了，但是问题依然没有真正解决。这与行政机关的官僚主义、形式主义作风有关，与行政官员的法律素养有关，同时也与官员之法律工具论的理解有关。法之执行是很严肃的事情，需要大量扎扎实实的工作，形式主义、轻视程序等广泛存在于行政日常执法之中，很难保证执法质量；公务员对于法律不求甚解，甚至断章取义，法律设定的目的也就无法实现；如果官员仅将法律视为诸多统治工具中的一种，可以随时将其弃之一旁，或者束之高阁，心中完全没有对于法律的敬畏与尊重，再完善的法律也只能是废纸一张。法律顾问制度的引入也正是着眼于行政机关的短板，发挥律师、专家学者的专长，着眼于上述问题，一方面要辅助行政机关依法决策，正确地理解适用法律，运用法律思维进行行政管理、执法工作；另一方面，法律顾问要引导和培养行政机关的程序意识、服务意识、法治理念。这些工作或许非常琐碎，一点儿也不轰轰烈烈，但是对于法治政府的养成具有实实在在的莫大好处。这是非常伟大的工作，律师能够参与到这个过程中，是法律职业人的骄傲，“小医医身，大医医国”，针砭时弊，激浊扬清，公平社会，法治天下，是所有法律人的梦想。二、法律顾问制度施展手脚的着力点法治是一个系统化工程，需要众多制度的支撑，它似乎与民主存在千丝万缕的联系，“法乃天下之法，非一人之法”，但是，法治国原则与任何一种政体都没有内在的必然关联，它可以与任何一种政体结合。因此虽然我们要建设的是“有中国特色的社会主义法治国家“，与其他国家存在差异，但很多理论都是相通的。作为法学领域中的执牛耳者，德国法学的傲人成就不仅仅体现在金光闪闪的《民法典》及其逻辑谨严、体系缜密的民法学理论上，其在公法学领域亦有其独特的突出贡献。作为同属大陆法系的国家，我们从未停止过从德国的法学理论实践中汲取营养。德国宪法上的“法治国”理论（Rechtsstaatslehre）主要是针对行政机关的，所有制度设计的核心都是围绕着两个核心目标：基本权利的实现与行政权力的控制。法治国原则主要包括法律优先原则、法律保留原则、法不溯及既往原则、权力分立、司法独立原则等。依照现实评判，我国行政管理行为连最为基本的法律优位原则、法律保留原则都尚未完全做到。所谓法律优位原则是指下位法不能对抗上位法；所谓法律保留原则是指“法无明文规定不可为”。但是，现实中很多地方规章都存在与法律、行政法规相冲突的地方。我们在提供法律服务的过程中经常会遇到这样的问题，明明法律已经有明确的规定，但是在地方不被认可，甚至法律的规定还比不上地方或部门的规章。在裁量问题上，我们的行政机关官员有着令西方同僚们无比羡慕的裁量权，裁量几乎总是贯穿了行政决断的全过程，官员很少去考虑裁量的法律授权依据、裁量时机、裁量范围、裁量程序、裁量监督的问题，行政机关甚至掌控了对行政性法律法规中不确定法律概念的垄断性解释权，例如在税法领域这种现象比比皆是，而这原本应当属于司法机关的权力范畴。我们的行政机关尚未习惯按照一个相对固定的轨道、模式处理事务，我们熟悉的逻辑是“权力的运用直到越过边界时才会停下来“，”上有政策，下有对策“，潜规则横行，不按规矩出牌。法律、法规的执行被”地方化“，”碎片化“，以至于对法治的强调甚多，但收效甚微。这是因为法律在执行层面被打了折扣，甚至已经变得”面目全非 “了。这实际上增添了很多社会成本，也为法治国家的建立设置了诸多障碍。在自然界，水往低处流，在阻力最小的地方开辟路径，顺势而为，才能够“顺畅”，规则运用统一了，关系理顺了，权责明确了，话语统一了，改革的阻力也就小了。阻力最小原则，不仅适用于个人日常生活，而且也适用于国家的大政方针。律师制度是国家上层建筑的重要组成部分，对于国家法律的执行、社会争端解决、社会安定有序具有重大意义，律师发挥着服务民众、沟通官方、监督公器作用，是法治的守护者。通过普遍设立法律顾问制度，律师介入到行政决策过程之中，这对于推进依法行政、转变行政观念、推动法治建设无疑具有重大的积极意义。基于以上对于行政现状的描述，笔者认为行政事业单位的法律顾问在下述领域中发挥持续的积极影响：第一，以法律咨询形式介入日常行政决策，充当依法行政的“安全阀”。现代社会变化迅捷，多元利益交织，多元主体关系复杂，法律规则也是多如牛毛，且变动频繁，行政机关的决策者无法及时厘清诸法间的复杂关联，需要专业化的法律顾问人员辅助决策，防止行政决断的法外运行。鉴于行政机关人员多数并不深谙法律，行政决策违法的情况时有发生，社会律师与行政部门打交道经常产生误解，沟通也不甚流畅，产生很大的社会成本。专业的法律顾问可以作为行政机关与社会律师、公证、司法部门良好的衔接口，统筹办理关涉法律事项，充当“安全阀”与“协调器”的角色。法律顾问全方位介入行政日常工作有助于帮助政府的行为处于法治框架之内，问题是如何能够使得“行政法律顾问制度”成为依法行政的“新常态”，这需要长时间与政府机关的磨合。第二，做到行政审查全面细致，且兼顾情、理、法。在行政行为审查方面，司法机关作为外在的法律监督机构无法对为数众多的行政管理、执法、监督行为做到事无巨细的监督，法律顾问作为行政机关内设的专业咨询部门，有着“近水楼台先得月”的优势，能够通过提供法律咨询的方式时时影响行政决策，而且不会局限于合法性审查层面，而且可以涉及到行政决定的合理性层面，从而兼顾“情、理、法”，实现法律效果与社会效果的统一；相对于层级监督而言，法律顾问又具有一定的独立性，不会出现官官相护、下级盲目履行上级指示等方面的负面效应。同时，行政机关自身更懂得自身存在的种种不足，能够引领法律顾问采取更加有针对性的审查措施。第三，春风化雨的潜移默化的影响，促使行政观念转变。行政单位与事业单位涵盖了公权力组织的绝大部分，如果能够在如此大的组织框架中引入一支专业的法律顾问力量，其所产生的影响从长期来看将不可估量。或许在短期内，它的效果不会那么立竿见影，但是，这支力量广泛参与到公权力的运用、公共决策之中，将法律思维、法律观念、法的理想带入到行政组织大树的干、枝、叶、脉之中，日复一日，年复一年，如春雨润物，潜移默化。仅仅强调“公仆意识”，较为抽象空洞，难以改变行政官员的官本位思想、官僚作风。与公务员相比，律师服务于客户的“客户即上帝的服务意识“更强，与民众的沟通也会更为有效，如果律师能够“现身说法”，将这种服务意识带到公务员阶层中，更有利于公务员观念的转变。第四，保障行政决策的统一、稳定，维护民众的信赖利益。行政决策随意性强，前后不一，无疑会伤害到行政机关的形象与可信赖度，法律顾问可以为行政机关的行政决定把关，降低决断的随意性；同时，可以向公务员提供法律培训，提高其法律素养。甚至可以为行政裁量设定裁量基准，统一本部门行政官员处理经常性裁量事项的工作方式、流程、尺度，从而保证法的执行具有稳定性与可预见性。最后，进行法制教育，培养法治的民众根基。西方的基督教在很长的时间内主宰了普通市民的生活，它渗透到民众生活的方方面面，圣经中的十戒以及平等、公平、正义、博爱等思想影响了近代法制的形成，起到了类似普通民众的法制教育作用，法律秉持的理念对于民众来说有种亲近感，我们国家缺乏这样一个法治化教育的一个过程。关于信仰，对于西方人来说这是很自然的事儿，甚至对于法律也要“必须信仰，否则它将形同虚设“，尽管法律缺乏被信仰的特质，即它并非具有超越人类理性的超验真理。如果今日之中国，法律在民众中的存在一如昔日西方弥散于普通民众生活中宗教，则法治国家的实现指日可待。法治国的根基在于民众，根深蒂固方能枝繁叶茂。此番景象在今日中国尚未成气候，法律顾问可以通过多种方式为中国民众的法制教育贡献力量，例如通过接受信访、普法宣传、行政立法之前的广泛征求民众意见、诉讼、仲裁等形式广泛接触民众，传授法律知识、宣传法治理想。三、法律顾问制度如何才能不被虚置化？《意见》提出，法律顾问可以通过诸多形式参与到政府行政事务之中，例如参与重大行政决策、参与法律法规规章的论证与起草、参与涉诉、仲裁、行政复议、信访等法律事务等，发挥积极影响力。法律人借由此制度获得了一个很大的参政议政平台，为法治国家建设鼓与呼，间接服务于民众权利的维护，较为能够获得民众的认同与响应。然而，我们对于这项制度效力的正常发挥也不无隐忧。与司法机关相比，法律顾问属于咨询机构，并无实权。既然司法机关都有可能看行政机关脸色行事，在强势的行政官员面前，法律顾问制度很难说不被实权人物“虚置化”、“边缘化”，最终沦为一只“花瓶”，中看不中用，就像公司中普遍设立的独立董事那样。所以，必须通过立法的形式将这一制度固定下来，例如通过在正在制定中的《行政程序法》中拟定相应条款，规定某些重要的行政决策必须由法律顾问出具法律意见，重大决策前询问法律顾问意见应设定为必经程序，否则行政决策无效，或者因有程序瑕疵而可以撤销。并且需要增加新的制度设计用以保障法律顾问提供法律咨询意见的相对独立性，不致于因受到外部压力而无法保证客观中立。另外，法律顾问出具的法律意见能否被采纳，能在多大范围内被采纳，不采纳要承担什么样的责任，《意见》对此尚语焉不详。《意见》第31条第3项第2句仅规定了国有企业相关人员应采而未采法律顾问意见的责任：“对应当听取法律顾问、公司律师的法律意见而未听取，应当交由法律顾问、公司律师进行法律审核而未落实，应当采纳法律顾问、公司律师的法律意见而未采纳，造成重大损失或者严重不良影响的，依法依规追究国有企业主要负责人、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的责任“，也仅限于”造成重大损失或者严重不良影响“的情形，对于行政机关、事业单位相关责任人的责任问题并未涉及。 再者，法治的核心内涵之一是“制约行政权力“，法律顾问的作用若是仅仅局限于提供咨询意见，那么法律顾问制度的效果必然大打折扣，没有实质性的制约权限，于法治实现而言只能起到隔靴搔痒的效果。如果赋予法律顾问一定范围的监督权限，一种”软监督“或者”柔性监督“的责任，则所产生的效果不可同日而语。法律顾问的监督延伸到行政机关的眼皮底下、肌体内部，法治国的味道才会浓厚起来。综上，行政事业单位中的法律顾问制度在执行过程中必然会面临这样或那样的问题，仍需要在实践中不断完善，并且需要与其他制度作好衔接，共同编织“行政控权之笼”。法治需要众多制度的支撑，是政府、社会、民众三方主体的“合奏曲“，而不是solo，不能幻想几个巧妙的制度便能够实现法治化，这是一个渐进的过程，恐怕还需要一段不短的时间。
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