Exciting 刑法：战后刑法学说的对立_中南河法制网-法学学习

日本刑法学大谷实前田雅英 Exciting 刑法：战后刑法学说的对立大谷实前田雅英著赖正直译译者按：《Exciting刑法》是我在武大图书馆发现的一本好书。看过大谷实《刑法总论》（黎宏译，法律出版社2003年版）的人们应该会记得，大谷实教授本人对这本《Exciting刑法》评价也很高。因此毫不犹豫地把它复印下来了。大谷、前田是当今日本刑法学两大高峰，他们两人当面对话，亲自对自己的观点进行说明和解读，无疑是很重要的研究资料。虽然这是出版于1999年的书，但书中所讨论的问题至今毫无过时之感。因此决定将几个重要的部分翻译出来，供学界同好参考。因为不是严格意义的研究成果，所以译文以意译为主，并对部分难以翻译的字句作了技术改动。因此最后还是那句话：如需引用，敬请核对原文。开场前田：今年初，本刊编辑部告诉我，在学生之间经常使用大谷说对前田说之类的表述，大家希望两位先生就对立点进行对谈。大谷先生年长于我，20多年来我一直受到大谷先生的教导，让我和先生“对谈”，我觉得有些不妥。但听说大谷先生已经答应了邀请，我也就逐渐接受了这次会议的想法。这次策划的宗旨，是使大谷先生和我在整个刑法领域的对立点明确化，并整理对立的理由，进而说明其原因和根源。我尽量按照这一要求来做。今天的主题是“形式犯罪论”与“实质犯罪论”，我希望对犯罪论的整体作一些负责任的讨论。如果一开始就过于exciting，恐怕是难以持久的，所以就先说这么多吧。那么，大谷先生，请多关照。大谷：您客气了，请您多关照才是。三年前，我在本刊的法学演讲会上作了题为“实质犯罪论与形式犯罪论”的演讲（本刊158号11页以下），演讲中包含了许多对身为实质犯罪论旗手的前田先生的观点进行批判的内容，此后，就听说众多读者要求策划一次对谈。说起来，如果是我们两人对谈，大家期待的应该是“行为无价值论对结果无价值论”这样的激烈争论吧，于是就打出了“Exciting刑法”的幌子。如果一点也不Exciting，那是要自砸招牌的，也对不起读者的期待，但光是争论，也没有太大的建设性，因此，我想可以按照策划的宗旨，针对刑法基本观点差异产生的真正的理由和依据是什么，并如何反映到各个具体学说的对立中去等问题，不仅在总论，而且在各论的主要论点范围内进行讨论。在刑法学中，存在着将过去的对立点加以夸张的倾向，这虽然使得刑法的学习变得有趣，但同时也有导致刑法学难以理解的一面。在这次对谈中，我想尽量让双方的观点面对面，让读者明白真正的对立点在哪些地方。（一）宪法与刑法的关系前田：我和大谷先生的第一次会面，是在关于刑法修改的“刑法研究会”的箱根会议上，那是1972年的夏天吧。大谷：1971年的夏天我刚从英国学习回来，大概应该是1972年吧。前田：那时我是平野龙一先生的助教，在刑法研究会负责端茶送水。后来，我跟着堀内捷三先生和町野朔先生一起参加了大谷先生的“法与精神医疗学会”，从那时候起，就一直得到大谷先生教导。最近我担任司法考试委员，在很多工作方面得到了大谷先生的指点。今天先谈谈“形式犯罪论与实质犯罪论对立”出现的前提，也就是学说的演变。关于战后学说史，已有很多学者进行了各种评论，但在这里，我还是想说说自己内心的想法。首先，关于战后刑法学说演变的意义，大谷先生曾经作过“战后刑事法学——与战前的比较”的讲座，但是站在现在的历史阶段概观战后刑法学说史，应该怎样进行整理呢？大谷：我真正步入研究生活，是从1965年开始的。此前在研究生院的时候，作了关于人格责任论的研究，那时对我影响最大的，就是团藤重光教授了。但是直到很久之后，才有机会拜见团藤先生。刚才前田先生提到的“战后刑事法学”这一讲座中，我从刑法学与宪法的关系、学派之争的归趋、英美法的影响三个方面，鸟瞰了1965年左右的刑法学。作为结论，关于第一点是，日本国宪法的制定虽然导致了不敬罪、通奸罪的废除等刑法的重要修改，但立足于宪法价值观的刑法理论，在战后一段时间内可以说没有产生。“宪法已变而刑法未变”的时期一直持续着。关于第二点，战前盛行的近代学派与古典学派之争终结，伴随着对罪刑法定主义的强调，客观主义刑法理论取得了支配性地位。关于第三点，学者的研究仍然以德国刑法学为中心，关于英美法的研究非常有限。简单来说，在1950年代，强调罪刑法定主义和人权保障，在德国刑法学影响下构筑精密、客观的刑法理论，是众人的目标。进入1960年代后，理论上的关注转移到了刑法的社会机能这一实践性的问题，其中起到了核心作用的是平野龙一先生。后来又出现了藤木英雄博士的过失犯论等响应时代要求的研究，正如岩波书店的《现代法讲座》所刊登的《刑法在现代社会的机能》等论文所象征的那样，平野先生从体系上、组织上思考了刑法学的重构，提起了尖锐的问题意识。一言以蔽之，就是立足于日本国宪法的价值观，合理、科学地抑止犯罪，回应市民的安全要求。进入60年代后期，平野先生从这一实践性观点出发，提倡刑法学的重构，积极地活跃于学术界。自此以来，刑法学界逐渐以平野先生提起的问题为中轴进行了展开。前田：当时平野先生提起的问题中，有很多是超越了理论层面的价值观，也包含了结果无价值与行为无价值的对立。大谷：是这样的。平野先生主张结果无价值，是由于结果无价值与回应了市民安全要求的刑法机能相联系。前田：战后刑法学说史的转折点之一，就是60年代平野先生的倡言成为焦点。大谷：我也是这样认为。（二）学派之争的状况前田：我加入刑法学会是在1970年之后，因此，虽然我在这里说的是战后学说史，但我所目睹的只不过是战后50年的后25年，也就是上述转折点之后的情况。对此前的阶段，虽然在与新宪法的关系上没有太大变化，但我也了解到学派之争是非常激烈的。在几乎所有的问题上都产生了新旧两派的对立。只是在我刚开始学习的时候，还没有强烈的切身感受。新派与旧派的对立，似乎只属于知识的世界，在学会中感受不到对立的气氛。大谷：原来如此。我前面也说过了，在战后，随着宪法的变化，人权保障受到强调，虽然牧野博士仍然很活跃，但其否定罪刑法定主义的观点自然已经衰退了。在这一意义上，并没有与战前刑法学保持连续性。正如您所指出，在教科书中，新旧对立仍然可以显著地看到，但在刑法学会中那种白热化的争论已经不复存在，其实我也没有亲身经历过。为了贯彻罪刑法定主义和人权保障，重要的问题是建立以构成要件为中心的、精致的、毫不动摇的刑法体系，因此团藤先生的定型说成了通说。这就是60年代及其以前的学界状况。也有学者对这种状况提出了疑问，例如藤木英雄博士。藤木博士从回应时代需求、建立市民可以接受的刑法理论的观点出发，主张定型说有其界限，指出了实质的刑法理论的必要性。在这一意义上，学派的对立不如说是在支持定型说和批判定型说的立场之间展开的。从批判定型说的意义上看，平野先生和藤木博士是同一战线的。前田：我最早听到的刑法讲义，就是平野先生的刑法总论。当时，平野先生严厉地批判了定型说。这也是我主张实质犯罪论的一种机缘。当然，受教于藤木先生的方面也是很多的。在当时，已经很难举出属于新派的有力现役学者了。但平野先生说他具有与新派接近的一面，也给我留下了深刻的印象。虽然当时不太理解，但仍清楚地记得听平野先生说过，牧野理论其实是很有魅力的，在很大程度上有值得肯定的部分。新派的犯罪理论虽有主观主义的危险，有侵害人权的一面，在我国已经衰落，但新派观点的影响仍以某种形式保持了下来。大谷：是的，应该说还是有影响的。新派刑法理论的根本是犯罪对策是科学化、合理化，在犯罪对策中，也以防止侵害法益为中心，这一点和平野刑法学是有共通之处。也许平野先生的观点也是受到了牧野博士的启发吧。前田：因此，团藤先生认为强调结果无价值就会变成新派的违法刑法，是非常危险的。结果无价值确实有着与新派相关的一面。各种可能性都是存在的。大谷：就像李斯特那样的德国新派学者，也是结果无价值论者。但新派的社会防卫观点也可以和行为无价值联系起来，犯罪预防中所说的“犯罪”，本来与结果无价值相适应，但把性格的危险性本身作为刑法评价的对象，又接近于行为无价值。考虑到这些方面，德国的新派学者也可以和客观主义刑法理论联系起来，日本的佐伯千仞博士就是这样。因此，新派和行为无价值论也没有必然的联系。前田：我也相当赞同新派的某些观点，比如社会防卫的设想。有时我回过头来看自己写的东西，发现在采取结果无价值论的同时，这一点也仍然有相当的影响。大谷：我曾拜读过前田先生的作品，不可否认，确实有一些和新派相似的观点。前田：如果从大的方面来把握战后刑法学说史，可以说旧派是压倒性的强势，客观主义犯罪论居于优势地位，但新派所提起的问题以及由此引发的讨论仍然还是有影响的。大谷：平野先生的观点中的范式，就是认为犯罪也是社会现象，必然存在原因，通过探究原因，研究对策，可以抑止犯罪。这一点过去很少有人指出来，但在欧美，传统犯罪学和实证主义犯罪学的基本观点是相同的。犯罪是有原因的，除去原因就能抑止犯罪，这就是刑法存在的理由，因此否定基于意思自由论的报应主义刑法理论。为了达成抑止犯罪的目的，必须合理、科学地改革刑法。在这一意义上，正如前面所说，与新派提起的问题有相通之处。在60年代后期，平野先生将欧美再度复燃的一般预防论和抑止刑论纳入视野，从更广泛的观点上提倡合理化和科学化。前田：我在刑法总论讲义上印象特别深刻的就是这个柔软决定论和相对意思自由论的争论。在平野先生的名著《刑法的基础》中收录了几篇这方面的论文，但很深奥，我至今也读不太懂，但我感觉还是受到了影响的。决定论的观点，也就是以犯罪抑止为目的的政策性犯罪论。另外，客观主义、个人主义、实质犯罪论等等，我的这些出发点都是从平野先生那里来的。下面谈谈大谷先生的刑法理论吧。先生进入学问之道前后，在刑法理论上受到影响最大的地方是哪里呢？大谷：我是在同志社大学学习的，当时关西的学者受佐伯千仞博士的影响最为显著。我进入研究生院是在1955年，也就是团藤先生的《刑法纲要》出版的那一年，因此满怀热情地拜读了这本大著。因此也就打算深入人格责任论，还收集了德国和日本的大量文献，撰写了以主张行为人责任的鲍克尔曼的学说为中心的硕士论文。毕业后，经过一段时间的浪人生活，终于还是在同志社大学找到工作岗位。1965年，刑法学会的会议在同志社召开，平野先生作了题为《刑法的机能》的报告。那时我还是埋头于理论性问题的时期，听了平野先生的报告，立即有拨云见日的感觉。从那以后，我也逐渐认同要从实践上将刑法作为犯罪抑止系统的一环来把握的观点了。因此，我虽然是以定型说为基础开始理论研究的，但真正进入研究生活后，是从刑法的社会机能这一视角出发，进行了尽量广阔的研究。在这一意义上，我和前田先生的问题意识并没有不同。在1965年左右，我去了当时很少有人去的英国留学，在那里从事犯罪被害人救济问题的研究，就是以上述观点为信念的。当然，在后来，我对定型说又作了一些不同的评价。（三）刑法修改与学说对立前田：前面说了，我和大谷先生初会，是在专门致力于刑法修改问题的刑法研究会的会议上。在那时的讨论中，整个学会的对立点都很鲜明。在刑法修改派里，存在着小野先生和团藤先生的观点。在反对派里，则有平野先生和平场先生的观点与之对立。抽象地说，整个刑法学会可以用行为无价值和结果无价值的形式来进行划分界线。我的感觉是，在1965年到1975年之间，整个刑法学界的关键词就是“行为无价值和结果无价值”。您认为是这样吗？大谷：是的。50年代以来，刑法修改问题逐渐凸显，但至少在《准备草案》公布之前，行为无价值和结果无价值的对立，还没有那么鲜明。进而言之，在刑法研究会内部，会员福田平博士、甚至代表人平场安治博士，都号称是行为无价值论者。因此，用“行为无价值对结果无价值”这一公式来概括当时的状况，未必是贴切的。倒不如说是通过刑法研究会这一组织，确立了将以道义的报应刑论为基础的刑法理论，具体来说就是小野－团藤刑法理论作为战前的延续来把握，认为这是陈旧的思想而加以反对的立场。前田：正如您所说。在行为无价值和结果无价值的对立中，也有平场安治先生这样的情况，所以很不单纯。但是，在中心起到推动作用的，仍然是平野先生、中山先生、内藤先生等结果无价值色彩较强的诸先生。大谷：嗯，还有吉川经夫博士。刑法研究会的中心是这些先生们，这也是事实。前田：所以，从外界来看，研究会的动向是朝着平野先生一派的主张前进的，在我的记忆中，也是感受到了这一点而开始研究学问的。小野、团藤先生的观点，也就作为战前的、陈旧的思想而被公式化了。单纯的公式化，当然是有问题的。但是在那一时期，德国和英国也发生了类似的转向个人主义、自由主义价值观的趋势，意识形态对立十分激烈。大谷：最早是在英国。50年代英国刑法的动向是强调刑法不是道德强制，要把道德因素从刑法中清除出去。1957年公布了对同性恋和卖淫非犯罪化进行答辩的《沃尔芬登报告》，在刑法中排除道德因素的倾向十分显著。此后不久对德国也产生了某些影响。有证据表明德国刑法修改小组确实看到了上述报告。当然，后来也波及到了日本。开始是法哲学家关注这一问题，后来因平野先生的介绍，刑法学界也注意到了这一问题。前田：当时是把无被害人犯罪和非犯罪化联系起来展开的。大谷：是的。结果无价值论就不用说了，从刑法中排除道德因素的观点给人感觉也是十分强烈。最后得出了一致的结论。前田：结果无价值的违法论的核心，就是反对处罚道德之恶。但道德伦理也不是与刑法完全无关。虽然世界上的动向出现了微妙的转变，但社会并不是只朝着一个方向前进的，而是存在复杂的一面。当然，上面所说的，是1965年到1975年之间的社会基调。大谷：是的。1965年后，这一潮流特别显著。属于小野、团藤理论一派的大塚仁博士和福田平博士，虽然在1965年到1975年之间的时期内也分别提出了自己的主张，但还没有对结果无价值论展开积极的批判。因此，在这一时期，从整体上看，可以说结果无价值论一直是居于支配性的地位。在年轻人中，很少有人用行为无价值的观点来写论文。前田：我的感觉也是这样。行为无价值和结果无价值包含着各种内容、各种层面的问题。但在是否可以处罚伦理道德的问题上，已经达成了“不行”这一共识。福田先生和大塚先生也不会赞成处罚伦理道德。但是正如您所说，学说之间的碰撞，积极的反论，确实是还很少。大谷：是啊，同感。前田：这一时期给我的感觉，是判例属于行为无价值论，受到了批判。从结果无价值的观点来看，实务是行为无价值，处罚过于扩张，是必罚主义，这种感觉比较强烈。比现在要强得多了。大谷：确实是这样。例如《查泰来》一案中淫秽的概念，判例本身确实是以行为无价值论为基础的，结果无价值论者也按照这种理解来批判判例，形成了潮流。实际上，因判例而引发大讨论的，还有可罚的违法性和过失。前田：是的。在过失领域，也有观点认为新过失论属于行为无价值论，实务是和行为无价值论相联系的，这和前面所说的处罚伦理的问题已经大大分离了。大谷：是啊。可罚的违法性也是这样。问题与其说是伦理，不如说是处罚范围是否过于广泛的政策性判断了。价值判断本身也受到了批判，这和行为无价值还是结果无价值的争议没有直接关联。在可罚的违法性理论中，有佐伯博士的结果无价值立场，也有藤木博士的行为无价值立场，不论哪一种立场，都可以与之联系起来。前田：是这样。在过失犯论的场合，也有观点认为判例通过行为无价值的理解方式，导入信赖原则，对处罚进行了缓和，因此也不能断言行为无价值论就是扩大处罚。大谷：事实上，所有的新出现的过失论都是以缓和处罚为目的而展开的。藤木博士1957年写的论文《过失犯考察》就批判了历来所有的过失理论，实际上对实务产生了巨大的影响。前田：关于过失犯论，以后另外安排时间讨论。在战后的我国，对过失的解释，是行为无价值论和结果无价值论最具有实践性的问题。在伦理的处罚方面，国外是作为性犯罪的立法论而具有重要意义的，但在刑法修改已经失败的我国，某种程度上这一点尚不构成太大的问题。大谷：两者的对立，可能只是立场的差异程度而已。（四）外国法学的影响前田：关于行为无价值和结果无价值，再进一步挖掘，就与形式犯罪论与实质犯罪论的争论相互交织了。关于外国法的影响，您前面提到了鲍克尔曼，历来，德国法学在刑法学界的影响就很大。但现在似乎在减弱。原因之一，就是平野先生等前辈导入的英美法的影响起到了相当大的作用。在当前，大谷先生对英美法在我国刑法学中的影响怎么看呢？大谷：60年代的风气，仍然是年轻人写论文如果不规规矩矩地阅读德国文献就得不到肯定。即使在现在，这种倾向也还是存在。很多研究不是看日本的现状怎么样，而是从外国提出的问题来看日本。回过头来看，刑法学理论正面应对日本现实问题，可以说是战后的事情。现在也还是有人从外国法出发来发现问题。在考虑日本问题的时候，驱使德国和英美等外国资料信息的研究也还在增加，也很受欢迎。但在实体刑法领域，说到英美法对解释论的影响，我认为几乎是没有。但在立法论和刑法思维等基础性问题上，还是有一些影响的。前田：例如佐伯先生所倡导的客观违法性论和期待可能性论等，主要是受到了目的行为论的影响，而这些层面的问题，在英美法中是不存在的。大谷：可能也有，但不是用这种方式。前田：从方法论的层面来看，平野先生的观点与其到美国留学之前的写的论文相比，在问题解决志向和机能主义构想中，我认为是受到了英美法的影响的。实体刑法中的英美思想，通过大谷先生的作品也可以看到，对我国有一定的影响。现在刑法学中的功利主义、机能主义的观点，都是拜英美法所赐。大谷：确实如此。平野先生的方法论，是以英美的实证主义犯罪学为基础的，在这一意义上，可以说英美法的影响比较大。但这一方法论是否充分吸收到了平野先生的刑法理论特别是犯罪论中，我觉得可以保留一些疑问。以我的观点来看，还不如说平野先生的理论是吸收了德国新派观点的客观主义刑法理论，与梅茨格尔、施密特等的关联更强。前田：战后以来，在一般的社会生活中，与德国相比，美国的文化影响是压倒性的强势。在刑诉法中，这一点表现得很直接。至少，通过逐渐导入英美法的观点，可以促使日本法学者意识到德国只不过是“一个外国”罢了。大谷：嗯，可以这样说。我去英国留学，也是基于这样的意识。刑法应该以何种方式存在？这一问题在刑法修改过程中被放大、特写，确实是值得学者认真思考的问题。对此，应该逐渐把目光扩展到德国以外的其他发达国家。50年代以降，以非犯罪化问题为契机，英美刑法学致力于刑法机能与刑事制裁的界限等课题，刑事法学者将目光转向通过刑事诉讼法而熟悉起来的英美刑法也是当然的，因而逐渐也影响到了刑法。最近若干年，判例得到了较大的重视，我认为也是这种影响之一。前田：过去有个说法，“没有出现德语的论文不算是论文”。现在这种风气已经转变，大家更重视对解决日本的问题有没有用了。其中的原因，作为国内的原因之一，就是判例的积累以及对判例的重新认识和评价。大谷：是的。关于外国法的影响，就先说这么多吧。欢迎关注我的微信公众号，刑法理论和审判实务更多精彩内容持续更新中~~~~

律师名博

> 律师 > 律师名博 >

Exciting 刑法：战后刑法学说的对立

频道精选

最火资讯