| 蒋天伟 普通法的三个含义，使用上的不同含义：其一作为区别于衡平法的普通法；其二普通法作为区别于由国会颁布的法律或称制定法的传统习惯法和习俗等这些不成文法律，其三指英国法，用以区别建立在罗马法传统之上的大陆法系各国的法律。本节使用的普通法含义是指第一个层面上的含义。 (一) 普通法的诞生普通法的形成开始于十二世纪。而当时的法律状况是：盎格鲁撒克逊习惯法、教会法、诺曼法并行，地方法庭（hundred court and county court）、封建法庭（manorial court）、教会法院（court christian）分割案件管辖权。亨利二世（HerryⅡ,1154-1189年在位）在位时进行了卓有成效的司法改革，从而奠定了王室法律体系的基础，促进了普通法的形成。事实上，为近代英国王室法律体系奠定基础的正是在亨利二世时期，这种法律体系的存在至少延续到十六、七世纪。普通法诞生前的英国的法律状况统一的中央王室法庭，由其施行的普通法产生。十二世纪是英国法律与欧洲大陆法律分野时期。诺曼征服之前英国具有统一的习惯法，英格兰王国先是居住着不列吞凯尔特人(Briton)后来受罗马人统治，然后又是不列吞凯尔特人，接着又被萨克逊人占领，他们把不列颠改称英格兰，接着丹麦人入侵王国曾一度短暂地为丹麦人主导，接着萨克逊人重新控制了英格兰，然而最终由诺曼人征服了英格兰。在贯穿于所有这些民族和他们国王的时期里，王国并无间断地保持着同样的习惯。如果英格兰的法律不是最佳的话，那么无论出于正义的需要或是反复无常的冲动，那些国王中的几个也就会改变或是完全废除某些习惯，尤其是罗马人，他们总是按自己的法律看待几乎所有的其他人。诺曼征服之后的情况：1066年以来，诺曼征服带来中央集权体制在英格兰的建立，其在司法制度上的体现是建立了王室司法机构、令状制度、陪审制这三项主要制度。早期的英国王室并没有专门独立的司法机关，在王室进行诉讼的许多案件都由国王亲自处理。国王审理案件时常向由大封建主，主教及国王的其他近臣组成御前会议（curia regis）咨询。随着王室事务日益繁杂，御前会议的功能也相应增多。开始从中分离出数个处理各种专项王室事务的职能分支。由以文秘署（chancery）财政署（exchequer）为重，前者负责起草王室文书，签发令状等，后者负责财政税收事务，并具有财税方面的司法辖权。事实上，当时财政署的官吏也帮助国王处理法律事务。国王任命代政官（justiciar）代理国王外出时必须完成的行政事务。十二世纪上半叶，国王开始选派部分王室法官到地方主持巡回审判已给与臣民更多的王室“恩惠”而非“特权”。但是，迟至亨利二世之前英国没有正式形成王室司法机构，王室司法行为还不具有真实的制度性特征而是仍带有很大的随意性和非专门性。在司法制度并不成熟的的条件局限下，法律体系的发展也只能是缓慢的。亨利二世亨利二世于1178年在威斯敏斯特建立了长期的中央法庭——普通诉讼法庭（court of common pleas），受理一般事“民诉诉讼”；国王自己仍然带着他的法官四处巡回审判，在亨利统治结束之前，他将身边的一些法官留在了王室驻地，代表国王审判，这就是王座法庭（court of king’s bench），后来其管辖范围限于刑事案件和涉及王室人员的案件；财政署则继续行使自己在财政税收领域的司法权。以上三法庭遇到疑难不能解决的案件，都要拿到由国王及其教士和贵族组成的智者会议（councils of wise men）上去讨论决定。另外，也许最为重要的措施当提亨利二世令以前偶然进行的巡回审判制度化。这样，从国王智者会议到国王巡回审判，王座法庭，普通诉讼法庭，财政署再到各地的巡回法庭，亨利二世就建立了比较完备的王室司法机构。 王室司法机构设立主要表现为：威斯敏斯特的中央王室法庭，包括三个庭（Court of Common Pleas），(Court of Exchequer)，(Court of King’s Bench )；各种初审巡回法庭。(Nisi Prius Court)。这两种法庭设置制度对普通法的兴起具有重要意义：一、巡回审判为王室法官接触了解地方习惯法提供了机会。普通法的许多具体规则都渊源于日耳曼法。但普通法并非直接就是日耳曼法，而是经过普通法法官改造过的日耳曼法。不过这些王室法官起初并不了解地方上的日耳曼习惯法，他们可能了解罗马法、教会法、国王的敕令，但这些法律渊源不能直接用于解决适用地方习惯法的民众之间的纠纷。法官在面临纠纷时需要了解一时一地的具体法律规则，这种了解地方习惯法的机制是陪审制。但首先必须有巡回审判制为王室法官了解地方习惯法提供可能。法官在对习惯法进行甄别、筛选、加工，并以之为依据作出判决，普通法规则由此逐渐形成。这是普通法形成的微观层面。二、统一的中央王室法庭为法律的统一提供了可靠的保障。巡回各地的王室法官会在威斯敏斯特的中央王室法庭一起讨论各自审理的案件，确立相互认可、各自形成的规则，随着时间的推移，逐渐形成了一套为法官们所共同认可的可普遍适用的规则，这便是普通法的规则。仅有巡回法庭，法官可能积累起以日耳曼习惯法为基础的可适用于个案的规则，但如果这些规则千差万别的话，仍无法避免各自为政或欧陆封建割据时期法律各异的情况。而中央王室法庭为王室法官提供了一个交流沟通的平台，使得他们能在一起对复杂的习惯法进行加工、整合，形成一套共同的知识。 三、王室法庭（尤其是巡回法庭）为普通自由民输送正义。王室法庭只是国王作为封建领主设立的封建法庭，其参加者和受益者都只限于直接从国王那里保有土地的直属封臣（tenant-in-chief），中小贵族、普通自由民是不可能享受到只有王室法庭才可能具有的优点的—如后来采用的理性的证据审查方式陪审制，判决能够高效地得到执行等。随着亨利二世司法改革的推进，无论是巡回法庭还是中央的皇家民事法庭，都开始作为初审法庭直接面对普通的自由民。普通法开始从专属于一个阶层的法律变成了属于全体自由人的法律，而这正是由王室法庭所完成的。这不仅是普通法和王室法庭的胜利，更是国王对地方权贵的胜利，是中央集权对地方割据的胜利。相比之下，无论是稍后的巴黎高等法院，还是更后的德国的帝国枢密法院，都未能实现英格兰中央王室法庭所完成的业绩，这其中的原因也许部分就在于它们并不是初审法院而只是终极的上诉审法院。四、王室法庭与普通法在英格兰的胜利并不完全是凭借国王的强制和权威，而在很大程度上是靠竞争而取得的制度优势而赢得对其他司法管辖的优势。前已述及，与王室法庭并存的还有郡法庭、庄园法庭、教会法院等，后者都“法定”地享有某些案件地管辖权，若依常规，王室法庭是不可能触及它们的“司法领地”的。王室不断地优化和提高自己法庭的性能（如采用陪审制），从而提高其竞争力，将原本应属于其他法庭的案件吸引到王室法庭来，最终取而代之成为主流。王室法庭这种通过使自己日趋完美的方式将究竟诉诸哪家法庭的决定权留给当事人自己的做法，如同消费者决定服务商的生死，只不过这一幕是居然出现在十三世纪王室法庭服务中。亨利二世在位期间颁发了许多令状，都对扩大王室司法权有很大意义，但更为突出的还要数首批规定可以使用陪审裁决的四个令状。一、地产敕令（Assize of Utrume）。它规定：当某块地产属僧还是属俗的性质发生疑问时，有关人士可向文秘署申请令状，由王室法官令人召集陪审团决定。这虽然表面上仅涉及土地性质问题，但因教会法院要管辖一切涉及教会财产的案件所以土地性质——确定司法管辖权的前提，俗僧侣则归教会法院管辖——在这里便成为问题的关键僧俗两界都力图控制这一关节点。后来亨利二世声称，由陪审团决定土地归属是王国的一个古老习惯，遂有此令状。一定程度上这一令状限制了教会的管辖权，相应扩展了王室法庭的势力范围。二、新近侵夺敕令（Assize of Novel Disseisin）。它规定：拥有自由地产而被他人非法剥夺者，可以申请令状，由王室法官召集陪审团裁决以恢复占有。这主要是针对封建领主剥夺陪臣土地而接受国王保护。后来亨利进一步规定，正在封建法庭进行的地产法案，陪臣一方可以申请令状将案件移至王室法庭陪审裁决。这样，有关土地占有方面的法案便自然从封建法庭转到王室法庭。三、收回被占继承土地敕令。它规定：从拥有非终生地产者那里合法继承来的土地被他人侵占，继承者可申请令状，陪审裁决恢复占有，而不论侵夺者如何宣称他事实上更有权获得该地产。因为最可能更有获权得该地产的人往往是死者的领主，故此令状在新近侵夺敕令”之后又一次打击了封建领主的势力。四、圣职推荐权敕令（Assize of Darrein Presentment）。它规定谁有权推荐圣职的问题当由有关人士申请令状陪审裁决，而不能由教区主教在教职空缺几个月后自动填补。这一令状是针对1179年拉特兰宗教会议关于推荐圣职的规定作出的，它与教会的决定针锋相对，并得到了广泛支持，在与教会的斗争中，王室又一次取得了胜利。通过以上四个令状，许多原来属于封建法庭和教会法院管辖的案件（这其中有很大一部分是封君与陪臣之间的纠纷，以前都在封建法庭审判，自然对陪臣不利）现在已归王室法庭管辖。亨利统治后期，王室又发展出债务令状（writs of debt）。收回被非法占有的动产令状（writs of detinue），抵押令状（writs of gage）、收回非法扣留动产令状（writs of replevin）、违约之诉令状（writs of convenant）等。依这些令状，王室司法管辖权从原来狭窄的范围扩展到包括土地、契约、侵权等广泛的领域，王室法官们在每一个新领域里都积累发展出自己统一的原则，使普通法的形成能建立在一个广泛的基础之上。可以说没有令状制，没有广阔的司法领域，普通法是无法形成的，这正是令状制对普通法形成的意义所在。 简要小结：自1066年诺曼征服后，将来自诺曼底地区的制度移植到了英格兰的土地上，但是法律移植也使得这些制度本身产生了变化。十二世纪见证了普通法诞生之即将到来。亨利一世所作的立法决定具有决定性的意义，如开启巡回审判制和中央王室法庭的权力；他变革了法院系统，使得所有的法院与司法辖权归于王室。普通法的诞生是行政上的胜利带来的副产品，亨利一世开始了这项工作，并由亨利二世实质性地完成。 (二) 衡平法的出现衡平法产生晚与普通法，是对普通法功能性的补充。令状扩大了王室法庭的管辖权，而实际上剥夺了其他法庭的管辖权。文秘署不断地基于各种案由为各种案件签发起始令状，允许它们在王室法庭审理；又因为王室法庭与其他法庭相比有较大的制度优势，因此门庭若市，而原本对这些案件有司法辖权的法院为此遭受经济损失（诉讼费收入），贵族对此极为不满。1258年《牛津条例》对新令状签发的限制，这直接导致了普通法发展的受限、并引出了代表大量相似案件(action on the case)的出现并部分导致了衡平法的兴起。大法官法庭与衡平法的成长凭借理论而条理化的法律规则不可能应对所有的偶发的可能事件，机械性的适用法律规则有时会导致出现不正义的结果。衡平法就是为了救济以此等方式出现的不正义而发展成长起来的法律制度。衡平法的早期也可以被视作“良心的”法律。衡平法的原则与严格的普通法一样古老，但是直到十四世纪前并没有出现对衡平法的紧迫的需求。普通法扎下深厚坚实的制度根基后其证明规则的严格性开始导致产生许多令人难以承受的艰难困顿。比如，强调了土地的公开占有和蜡封法律文件的使用等可视可观察的因素在普通法法律中的应用而秘密信托和非正式契约则得不到承认。国王握有对各种可能包含不正义的情况给予救济的权力，这一权力一开始就由王室法庭全体行使。至1474年，在王室法官会议上，大法官通常是一位领导型的主教，由他主持会议，亲自处理请求获得救济的请愿。后来大法官的司法管辖权发展为实行衡平法功能的大法官庭。衡平法的工作开始是针对地方法院中涉及程序上拖延和越出规则的做法，但是后来多逐渐成为修改普通法所坚持的规则的做法。大法官在每一个案件里根据案件本身的特性与是非曲直情况决定是否给予救济而无需给出决定给与或是拒绝的理由，但是逐渐还是发展出了做出救济所依据的共同理由。需要救济的情况包括欺诈、违反保密约定、试图就同一原因获得两次偿付以及不当保留财产。开始诉讼程序后可以在呈堂文件中使用本国语而非拉丁语，被告由大法官的传票令状召唤到庭接受由大法官本人或其下属的针对其个人的询问。拒绝出庭或是拒绝执行衡平法上的判决会被捅入监狱以示惩罚。因为被告可以以文书形式答辩因而书面的起诉答辩制度开始发展起来。 (三) 早期的制定法Plucknett认为早期的制定法究竟是指什么并不是一个简单答案就能了事的问题。制定法的形式和立法的程序并不能帮助我们界定，制定法采取的形式有各种各样的，而且立法程序也经常没有披露。以这种方式作为检测手段常常是研究者无功而返，因为这种测试毕竟只是当代采用的方法，而在当时爱德华时期法律人士所描述的制定法与今日之法律人士认作的制定法间存有诸多混淆与困惑。唯一稳妥的途径是相信高等法院的法官们称一部文件为制定法那么就相信它是，毕竟知道什么是法律，这是法院的职责；而私人汇编则称一部法律为制定法，则未必就一定真是一部制定法。法院使用的证明往往可从事爱德华一世和爱德华二世的《诉讼答辩卷丛》(plea rolls)中找到。很难揣测出中世纪的法院是依据什么来做出决定，其标准似乎并不是外交的也不是从技术性的角度，也不是从宪法的角度，也许这些法律文本的知名度和实践中的使用是决定法院是否认为其属于制定法的标准。因为一般制定法多是用来处理紧急的事务，法庭在其颁布不久后就会碰上。在区别制定法和其他的法律文本和导致法律变化的模式中有一点是比较明显的，那就是制定法一定是目前仍被法律职业解所使用仍存在一般公共事务中的文本。制定法是成文的文本公布范围广泛在我们的法律体系中引起了完全的变化，给了我们一个新的十分不同的法律渊源。但是这个过程是缓慢的很多变化发生在爱德华一世之后的几位国王统治之下。在爱德华一世时期这一沿革就已开始，这些法律文件已经获得了制定法的名声但还没有得到其后来恰如其分地具有的英国制定法所特有的那种不可与之分割的司法性特征。在爱德华时期一两代间，人们仍然将这些文件看成和其他文件以及其它法律变动模式没有多大的区别。成本质上看，它们不过是立于习惯之上的普通法这张弹性的大网上的一点改动而已。它们是以成文法形式颁布不过是一个偶然而已。目前为止，这些文本的解释也仅仅就是如何把它们吸纳到一张更大的构造之中。为了达到一个实用性地令人满意的结果必须对两头都作一些修改。整个过程被看作是封闭地发生在普通法体系内部。Plucknett 对1800年版的《王国制定法汇编》(Statutes of the Realm)做了一个有意思的评论。他这样评论论道：“Statutes of the Realm”的大部分版本都能不用争论地符合它所声称的是对当时已有的制定法最为完整的收集，也就是说，它包含了数目最大的也是最多的形形色色可疑或情况不详的立法。从学术上讲这些编辑是称职胜任的但是过于的胆小。他们将文本材料放到一起进行挑剔严格的比照，但是却受到法律职业界传统的支配太深以至于常常印制了错误的文本就因为人们熟悉它们，而把更佳的法条解释放到了脚注里。我们的最早期的制定法是用法语写就（或是偶用拉丁语），所以必须要有译本。自十六世纪开始这种需要就开始被体会到了，早期的印刷商一直费尽辛苦提供译本。这些传统的版本依据的是法语和拉丁语的不令人满意的文本，因而自身也很糟糕。然而《王国制定法汇编》(Statutes of the Realm)的编辑决定印制的文本就是这种传统诸家注解版本。他们这一次也知道自己印制的版本的缺点，并在他们做的脚注里作了一些（但并不足够）校正，使用脚注勤快的读者一般能找到可靠的文本和译文，《王国制定法汇编》(Statutes of the Realm)中最可能令读者失望的是它的日期，要得到这方面的求助必须要寻找散落于各种学术性杂志的历史学家的研究才行。”早期的国会立法。爱德华时代最要的法律变革的手段就是制定法，通过回溯我们可以清楚地发现制定法是国会采取的明显的一项立法类型。制定法主要是由法庭和进行法律实践的人对之的称呼而不是起草颁布法律的人采取的称呼。立法者并没有有意识地创造新的法律类型，他们实际上也确实没有在发布新的成文立法时做出什么特别新的东西。如同作为制定法的1236年《莫顿法》(Statute of Merton)一样，《大宪章》连同其多次重新发布的文本对法律做出了多次的改动。男爵改革时期发生了为数众多的立法活动，但是由于它们的来源不同，诸如《威斯敏斯特法》的条文文本并没有归入之后的制定法汇集中。而1267年的《马尔伯勒法》(Statute of Marlborough)就没有这个问题。爱德华一世时期的制定法格式远并没有统一。一些是拉丁文写就，一些使用法语。直到13世纪制定法还不是一种以统一体系的方式制定的法律，要到1299年起采用了《议会制定法卷丛》(Statute Roll)来记录发布的制定法之时时起制定法才被看作是一种全新而独特的法律文件种类。律师有为自己使用而编辑的制定法卷本，时间令人吃惊的早。汇编人所使用“制定法”一词仅指由爱德华一世颁布的文件，但是汇编者明显对1267年《马尔伯勒法》和1275年《威斯敏斯特法》作了区别。后者被界定为“特定的条款和制定法”都已向各个郡都送发这些法律的盖印副本，配合副本的是关于如何在各地解读和以庄严的方式宣读这些法律的各项指示和使用解释。 直到爱德华三世以后立法才发展到英国今日的成熟阶段，“立法”含有国王、上议院、下议院“三重同意”的意义。在中世纪的大部分时间里，“制定法”并不是一个常用的字眼，有至少其它七种名字用以表示不同的“制定法律”的法律文件。有时是来自君主自身的有时是国王在大臣的建议下做出的庄严行为，这些可能是规定命令性的，也可能是宣示性的，可能是一般性的也可能是地域性的，或是仅仅以准予(grant)、确认(confirmation)、决议(resolution)的方式而非以主权者命令(sovereign command)的方式做出的。简而言之，这仅仅是中央政府的法令(decrees),尽管毫无义务具有强大的效力和权威但是没有统一的形式也没有清楚的范围界定；当然由于这是并没有产生出明确的权利分配的观念君王又必须尽可能的在他的王国内治理有序，也就很难要求制定法具有统一的样式和明确的适用范围。 对早期的制定法的评价爱德华一世有英格兰的查士丁尼大帝之称，因为他统御期间的立法活动对中世纪英国法所具有的重要影响。爱德华的民事方面的立法构成了长达数世纪制定法的基础性法律，这一新的法律渊源修正了未成文的普通法法律。而正是依靠这些补充性的专门化订立的制定法，许多临时性产生的问题才得以得到应对。爱德华治下的制定法中有四部值得特别提及。《威斯敏斯特法Ⅰ》(The first Statute of Westminster) (1275)规定了刑事案件审判中必须适用陪审团制并且改变了土地法的一些规定。在The Statute of Gloucester (1278)中限制地方法院的司法辖权并且扩张了损害赔偿之诉的范围。在《威斯敏斯特法Ⅱ》(The second Statute of Westminster) (1285)中肯定了土地中的财产权益的存在，放宽了向高等巡回法院上诉的要求，创造了一项至关重要的新的令状(action on the case)，改进了关于死后资产管理的法律。而在The Statute of 1290 (Quia Emptores)中禁止除王室外授予外，授予一切新的封建特权，规定所有以fee simple方式持有的土地可以自由地转让，不受其亲戚或封建领主的干涉。以当代的眼光1285年之前发布的制定法有时候会被当作为普通法而不是制定法对待。这是因为这些法律只是对当时现行法的重述或是更为详尽细致的表述。它们解释了法律是什么但是并没有构成一部完全新的法律。事实上也有判例质疑政府是否有权利改变古已有之的习惯。另外，法官也并不总是严格遵守制定法的字句，而是试图把将制定法的法条当成这一主题上的一般法律的一个部分加以解释。在十三世纪平民院崛起之前，总是很难区分什么是国会的立法、什么是约束力较弱的作为执行权力部门的王室咨询机构所作的决定或是决议。有一些制定法通过后成为得到实施，而有些制定法更是完全被静静地遗忘了。《威斯敏斯特法Ⅱ》明确地创立了新法并在实行之前未成名留出了学习、了解法律条文的时间。法庭对这部法的解释仍然较为随意，法庭似乎是按照法律事务自身加以理解而非按照字面理解。 早期与商事法律相关的主要制定法根据1283年《艾克顿·伯奈尔法》(Statute of Acton Bumel)和1285年《商人法》(Statute of Merchants)以及1353年《贸易中心法》(Statutes Staple)等诸部制定法，爱德华一世时期产生的《商人及市政债务保证书》较为全面的保护债权人，《艾克顿·伯奈尔法》为商人提供收债款提供迅捷救济于1863年被废止；1285年《威斯敏斯特法Ⅱ》中的关于商人法部分(Statum Mercatorium)该法帮助《艾克顿·伯奈尔法》的实施；1318年爱德华二世在位时期于约克郡通过的《约克法》，该法涉及证人、代理人等方面的规定，直到1881年方才废止；其中的最为重要的应当是《贸易中心法》。 Sir John Fortescue: On the Laws and Governance of England, p26, Cambridge University Press, 1997. 巡回初审规定于《威斯敏斯特法Ⅱ》第30章。而巡回审理开始于亨利一世，经过史蒂芬王朝因战乱而停止，至亨利二世期间有恢复，其历史可参见[荷] R. C. 范·卡内冈：《普通法的诞生》，李红海译，第25-28页，第32页，中国政法大学出版社，2003年版。 [荷] R. C. 范·卡内冈：《普通法的诞生》，李红海译，译者序第4页，中国政法大学出版社，2003年版。 [荷] R. C. 范·卡内冈：《普通法的诞生》，李红海译，译者序第4—5页，中国政法大学出版社，2003年版。 [荷] R. C. 范·卡内冈：《普通法的诞生》，李红海译，第32页，中国政法大学出版社，2003年版。1285年爱德华一世统御下国会通过《威斯敏斯特法Ⅱ》(Statute Westminster Ⅱ)同意有条件签发新的令状，对《牛津条款》的规定做出松动，经贵族组成的大谘议会同意国王可以签发与旧的案件类型相似的新令状。于是负责以国王名义签发令状的文秘署(Court of Chancery)就套用以前类似案件的令状格式签发令状，这类诉讼被称为类案诉讼或例案诉讼(action on the case），最典型的例子就是从有身体接触的侵权之诉中发展出对无身体接触的侵权行为的救济，即从Trespass发展到Trespass on the Case，援用Trespass需证明加害行为是故意为之或者即使不是有意的但是损害是加害行为的直接结果（不需要证明加害人有过错只需要证明被告造成了损失）；而援用Trespass on the Case原告必须能够证明被告有过错存在，才能获得救济。 Plucknett, TFT, Legislation of Edward I, Oxford Clarendon Press (1949). p13. Plucknett, TFT, Legislation of Edward I, Oxford Clarendon Press (1949). p13. Select Cases in the Court of King's Bench, ed. Sayles, iii, xv-xvi. V.H. Galbraith, "Statutes of Edward I: Huntingdon Library MS H.M. 25782", Essays in Medieval History presented to Bertie Wilkinson, ed. M.R. Powicke and T.A. Sandquist (Toronto 1969), 181. Sir Carleton Allen: Law and Order, p24. Edward Jenks, Edward I, The English Justinian, Select Essays In Anglo-American Legal History, By Vaeious Authoes Compiled And Edited By A Committee Of The, Association Of American Law Schools, In Three Volumes Volume I, Boston, Little, Brown, and Company. 1907. |
