赵廉慧：慈善信托和“理念型”的信托概念

信托法慈善法慈善信托（T.库恩教授的范型理论对于法学研究可以有很多启发。）概念是抽象的，现实中存在的事物都是概念的不完美体现。从柏拉图以来的理念论都说明了这一点，物理学中有所谓真空之假说，数学中圆之概念，即为典型之例证。法学的概念，为理念型或者范型(paradigm)的存在，现实中的运用都或多或少都对其有所偏离。国内法学著作中比较早论及理念型概念的为梁慧星教授。信托为高度灵活之概念，“为填充民法空隙之水”（叶林教授语）。她可以是一种契约结构（契约说），也可以理解为一种类实体（实体说），也可以理解为创设了一种新的财产权（财产说），也可以理解为法律所提供的一种新的救济理念（拟制信托救济说）。现代社会运动，已经由“从身份到契约”，进而迈进“从契约到信赖”的阶段，信义关系在法律关系当中的重要性逐渐提升，信托法在整个信义法（fiduciary law）领域具有典型意义。虽然信义法内部有些细微之区分，但是，其原理基本是一致的。理解信托的概念应在这样一个大的框架中进行。在很多人的眼中，信托公司以外的资管机构所从事的资管业务就不是信托，自然人从事的也不是信托（特别是收费的受托人），基金会等慈善组织没有明确作为“受托人”所从事的（特别是在慈善法实施之前）也不是信托，合同中没有明确表明是“信托合同”的也不是信托，非意定的信托也不是信托。如此种种，都是对信托制度的误解。目前有不少固化理解信托的倾向，比如，过分注重信托的构成要件，把信托理解为一种实体，而不是把信托理解为一种过程和结构安排（arrangement）。笔者将来再撰文单独探讨这个问题。在以上基本认识的基础之上，下面拿慈善信托为例分析其特殊性。学者有云，信托法是民法的特别法，信托法对民事主体、民事财产、民事权利和民事责任方面都出现了一些传统民法中所未有之变化。（周小明，p31以下）慈善信托法是信托法的特别法，慈善信托的结构中，出现了不同于一般信托法的独特特征。其一，委托人。普通信托的委托人在信托法中享有大量的监督的权限和权利（信托法第20-23条，第46条、第51条等），在公益慈善信托中，委托人可能人数众多，无法实行这些监督的权利（当然，可以建立委托人大会或者类似机构确保委托人权利行使。而且慈善信托的委托人似乎比营业信托的委托人更能在信托中体现自己的意愿）。而且，理论上私益信托的委托人有权保留撤销信托、将信托财产恢复己有的权利，但是在慈善信托当中着显然很那行使这些权利。其二，受益人。这里姑且不讨论慈善信托中有没有受益人这样的学理问题，即便按照“慈善信托不能有特定的受益人”的一般原理（信托法和慈善法并没有对此的一般规定），慈善信托中的受益人在设立之时原则上不应特定。慈善信托设立时只需要表明信托目的以及信托财产用途即可，不必设置受益人。而且，慈善信托中的受益人无法行使信托法上所规定的受益人的大多数的权利，基本上无权强制执行信托。其三，受托人。慈善信托中受托人因缺乏委托人和受益人这些信托当事人的有效的监督，享有较大的裁量权，因此更需要外部的比如监管机构和监察人的监督。其四，信托财产。信托法创设了一种安全的财产独立机制，但毕竟可以把信托财产理解为受托人享有的财产权和受益人享有的受益权。如上述，慈善信托中受益人的权利已经被严重虚化。这样，信托财产更符合“悬空的财产”的判断：它不是委托人的财产，不是受托人的财产，更不是受益人的财产；它不是私产，也不是政府财产和公产，而是社会财产。其五，信托的终止和解散。慈善法上虽然规定慈善信托的相关事项可以适用信托法的规定，但是，信托法上关于信托终止条件的规定不能自动、完全适用于慈善信托。更不用说慈善法和信托法中关于公益信托的规定还存在着一定的脱节之处。关于公益信托和私益信托的区别点，请参照笔者《信托法解释论》第531页以下。本博文所随意列举的慈善信托特殊之处，都未经过特别深入的研究，欢迎质疑讨论。 J.E. Penner指出，慈善原本和信托无必然的关系，只是由于很偶然的因素“衡平法劫持了慈善法”。笔者并不十分赞同。当慈善从直接的面对面的施舍和赐予转变成现代的通过中介组织和机构进行的正式的事业之时，都需要一个类似受托人的角色在管理捐献者或者信托设立者的财产。这种“管理他人事务的法律关系”，至少都可以归属于信义关系。慈善信托和年金信托、非意定信托等都偏离了典型的信托的概念，但是，她们仍然是信托，可以适用信托法和信托的一般原理，只是需要注意其特殊之处而已。欢迎订阅赵廉慧博士严肃认真高大上的信托法研究公众号：trustlawinchina，也可以扫一扫以下二维码。

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