未经对方同意，偷拍、偷录的视听资料能否作为证据？
来源：叶江湖律师 作者：叶江湖律师 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：民事诉讼法 法律 律师实务 民事诉讼法 证据 偷拍、偷录 【原创】作者 叶江湖律师民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据【《民事诉讼法》第64条第1款】，法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判【《最高人民法院关于民事诉讼证据的
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民事诉讼法 法律 律师实务 民事诉讼法 证据 偷拍、偷录 【原创】作者 叶江湖律师民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据【《民事诉讼法》第64条第1款】，法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判【《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《规定》）第63条】。证据几乎决定了诉讼的结果，取证自然是个重要问题。实践中，当事人常以偷录、偷拍的方式取证。未经对方同意，私自录音、录像而形成的“视听资料”，能否作为证据？也就是判断其是否具备证据能力。以下从两个方面进行分析。一、民事诉讼证据的构成要件证据材料必须具备一定的条件，才能成为民事诉讼的证据，这是证据的构成要件问题。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第104条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。”“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。” 《规定》第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”从这两条规定可知，现行立法将“真实性”、“关联性”和“合法性”确定为证据的三大构成要件，即“证据三性”。未经对方同意，私自录音、录像而形成的视听资料，其真实性和关联性本文不作分析（一般没有问题）。该视听资料是否具备合法性，包括来源和形式是否合法，是确定其能否作为定案证据的关键。私自录音、录像，在形式上属于《民事诉讼法》第63条规定的8种法定证据形式之一，其形式合法。问题的关键在于判断证据材料来源是否合法，而这必须先弄清楚民事诉讼非法证据的判断标准和排除规则。二、非法证据的判断标准和排除规则《最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问》对未经对方同意录制的音像资料能不能作为证据的问题作了说明。1995年实施的最高法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称为《批复》）规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手续取得的录音资料，不能作为证据使用。”根据《批复》，录音资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意，未经对方同意私自录制的，不具有合法性，不能作为证据使用。从多年的审判实践效果看，采用这种非法证据的标准，虽然有它积极的一面，但存在不利于保护合法权益和实现实体公正，且放纵违法行为等负面效应。未经对方当事人同意私自录制音像资料的情况是很复杂的，实践中双方当事人常为利害相对人，对方当事人同意被录制其谈话的情形极少，取证难度极大。而依据《批复》，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护。因此，对于这些证据材料有必要根据不同情况区别对待。2002年实施的《规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”2015年实施的《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”这两条规定重新确立了非法证据的判断标准，即除以严重侵害他人合法权益（如违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私）或者违反法律禁止性规定的（如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听）或者严重违背公序良俗的方法取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。与《批复》相比，新标准更为合理，且大大缩小了非法证据的范围，但同时也存在模糊和难以操作的问题。如“合法权益”指什么？有无大小之别？“违反法律禁止性规定”中的法律是指全国人大及其常委会制定的规范性文件（狭义的法律），还是包括法规、规章等广义上的法律？何为“公序良俗”？如何评判“严重”？这些问题并无明确规定，须待有关司法解释予以细化。三、结论综上所述，未经对方同意，私自录音、录像而形成的视听资料，只要不是以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的，都可以作为认定案件事实的依据。对于是否构成“严重侵害他人合法权益”、“违反法律禁止性规定”或者“严重违背公序良俗”，则由法院根据案件的具体情况进行判断。 作者：叶江湖律师，毕业于中国人民大学法学院，获法学学士学位。主要执业于商事法律事务领域（票据法、保险法、企业与公司法、破产法和信托法等），业务涵盖商事诉讼、仲裁与非诉法律事务。联系地址：北京市朝阳区东四环中路37号京师律师大厦。电话、微信：18911652668。知识的创造，来源于社会，服务于社会。欢迎转发与分享！声明：作者博客及公众号上的所有文章均为原创作品，为保护知识产权，转载时请勿必注明作者、来源和原文链接！侵权必究！
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