新型劳动关系认定及风险防范
来源：新之语 作者：新之语 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：劳动法实务 平台下的“关系”大浪淘沙，适者生存。市场的走向有其内在的法则，而劳动用工模式随着新兴经济形态的发展也不断演绎着更为丰富而多样的形态。这顺势而为的创新蕴含着发展的动力，但打破常规游走边缘的态势又包含着隐忧和风险，给企业用工管理和司
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劳动法实务 平台下的“关系”大浪淘沙，适者生存。市场的走向有其内在的法则，而劳动用工模式随着新兴经济形态的发展也不断演绎着更为丰富而多样的形态。这顺势而为的创新蕴含着发展的动力，但打破常规游走边缘的态势又包含着隐忧和风险，给企业用工管理和司法实践带来了挑战。马化腾说过，未来每个行业都会互联网化，互联网不再是一个单独的行业。“互联网+”这一全新的概念是在2012年首次提出的， 于2015年写入政府工作报告。以“互联网+”为途径的创业方式迅速火爆，其包装下的教育、旅游、餐饮、进入等传统行业都纷纷参与其中，争先恐后在资本的浪潮中大把掘金，市场顿时呈现一片欣欣向荣之态。到2016年年中，却开始出现颓势，除了厮杀中成长起的几只独角兽，大批的以此为噱头的创业公司倒闭关门、哀嚎遍野。 “O2O”模式下，传统的“单位+劳动者”结构变为“平台+服务者”，用工方式的革新引发“定性”之争，服务者是否等同于劳动者？“o2o”即Online To Offline，是指将线下的商务机会与互联网结合，让互联网成为线下交易的前台。其中一种盛行的商业模式就是“平台+服务者”，通过规范化、经认证的电子商务平台，集合线下潜在的劳动力资源为平台提供服务，而同时汇聚大量有消费需求的消费者通过平台接受服务、完成消费。“o2o”平台的特征其一、“o2o”平台下涉服务者数量较为庞大，二者关系界限模糊，权利义务边缘化，此类人身上虽然贴着“自由用工”的标签，但在权益保障方面，他们更期待和传统劳动者一样能享有社会保障等应有权益。其二、“o2o”模式下，服务者不再是集中、统一的在固定的工作场所提供劳动，而是散落分布在城市的各个角落，在移动互联网搭建的“平台”指引下，通过自食其力，自主承接服务，成为一个个独立提供服务的“细胞供应商”，当体量足够庞大时，就达到了“平台”所期待的经营规格和效果。比如典型的有北京小桔科技有限公司的“滴滴打车”（部分产品模块）、北京河狸家信息技术有限公司的“河狸家”和上海乐快信息技术有限公司的“好厨师”等平台，均是这种模式。随着提供和接受服务的人员与日俱增，如小溪汇聚成大江大河般，为互联网“平台”注入源源不断的人力资源和发展动力，作为“平台”的开发方——企业获得了多元化的经济增长，而作为“平台”的使用方——服务者，一方面津津有味品尝着无打卡、无坐班、自主提供服务、多劳多得“服务费”的甜头，另一方面也在服务过程中产生了权利意识，希望获得最有效、最大利益化的保护，于是倾向性的认为自身属于“劳动者”的身份，进而在实务中引发大量的劳动争议。他们通常会以确认双方存在劳动关系为前提，并在此基础上索要工资、加班费、双倍工资、年休假、经济补偿金等。双方是否存在劳动关系成为此类争议的基础与焦点。争议分析2013年2月，孙有良在亿心宜行公司的网络平台上注册成为该平台的代驾司机，公司向其发放工牌和工服一套，公司未为其缴纳社会保险费。公司未与孙有良签订劳动合同，但签订有《e代驾驾驶员合作协议》一份。2014年3月，公司主动解除该协议。孙有良将亿心宜行公司诉至仲裁部门，要求裁令公司为其补缴社会保险费、并支付解除劳动关系的经济补偿金等请求。法院查明，亿心宜行公司没有为代驾司机提供专门的办公场所，不能随意支配司机的人身自由，仅通过手机软件也就是互联网“e代驾平台”，向在“平台”注册的司机提供代驾需求信息，在司机接到信息后是否愿意代驾及何时提供服务完全由其本人决定。法院认为，双方签订的《e代驾驾驶员合作协议》表明亿心宜行公司向孙有良提供代驾信息，孙有良向客户提供代驾服务并收取代驾费用，亿心宜行公司从孙有良预存的信息费中扣除信息服务费用，孙有良可自行掌握工作时间，其工作报酬亦非按月从亿心宜行公司领取，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，双方之间的关系不具备劳动关系的特征，不属于劳动关系。“e代驾”劳动争议案的判决结果在学界引发激烈讨论。一些学者认为，“互联网+”是时代的潮流，其必然将带来用工管理的创新，传统的管理和约束方式不能适应新形势下的用工需求，所以不宜用传统的“人身依附”特征来判断，而要看到和接纳目前已经可以通过科技的力量，借助互联网技术手段对服务者进行“无形的管理和约束”。另外，从社会效应的角度来看，否认劳动关系，也不利于社会保障机制发挥其作用，所以认为这种模式“不离其宗”，还应属于劳动关系。但纵观理论界与实践界，对该案的主流意见与裁判机构的口径基本一致，仍主张按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的“三要素”对是否存在劳动关系作出判断，即“劳动关系的成立需要同时具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”换言之，在用人单位与个人之间，上述三要件是劳动关系的主要特征，是判断是否存在劳动关系的必要条件。第一，从主体上看，运营平台的公司系依法登记成立的经济实体，具有独立的用工主体资格；而笔者在e代驾的官网上看到，代驾报名的条件是：驾龄必须已满5年，并提供有身份证、驾驶证，非本地户口需提供暂住证或居住证等。可见平台对代驾人员的年龄并未有过多的限制，而驾龄才是主要的门槛。而在我国，驾驶小型汽车的年龄限制是18周岁至70周岁。因此符合平台报名条件的人员，在目前的退休和养老保险的政策下，并不一定完全符合劳动者的主体资格。第二，从人身隶属关系来看，服务者不直接接受公司的管理，无需打卡考勤，无需遵守公司的规章制度。在对消费者提供服务时，服务者可以选单，即根据消费者的信誉、自己的时间条件、提供服务的地点等方面作出是否接单的判断，存在自由选择的机会和余地，公司不能强制要求其提供服务，不能针对特定的“服务者”下达针对性的任务和工作命令。但在其中争议较大的是，每个服务者在报名审核时都需要经过阅读并同意平台的各类条款，例如代驾类的安全驾驶条款、美容类的卫生保证条款等，此类带有限制和约束的条款是否就能等同于公司的管理？服务者按照公司预设的整套流程规范提供服务，是否也可视为一种“强制性的管理”？这种认识属于“概念混淆”。在“互联网+”的背景下，流程化的服务和规范要求，是企业为了促成服务者和客户交易，迎合市场竞争法则而设定的“游戏规则”，这种规则并不等同于单位对员工的管理。换句话说，这种规则并没有干涉到服务者的选择服务对象的自主决定权；且衡量服务者服务质量的不是公司的规章制度，而是该行业的规范规则。而用人单位依靠内部的规章制度管理劳动者，一定是在具有支配劳动力的前提下，对劳动者起进一步约束和规范的作用。第三，从服务者提供服务的对象来看，在劳动关系中，劳动者是利用用人单位的办公场所、工具向用人单位提供劳动，其劳动的性质必然属于用人单位的业务范围或者必须的岗位；但运营平台的公司其主要的经营范围应是信息互联网类，其聚合了代驾的需求信息，通过平台的居间介绍，将不定向的服务者与潜在的消费者联系起来，促成服务与消费的过程，而公司的经营范围并不是代驾。这种用工模式在司法实践中一般被认定不属于劳动关系。法律风险防范摘要现有的司法判例似乎向灵活用工的“o2o”企业传递着“松绑”的信号，但这并非是一成不变的。因为这种用工模式在现阶段尚处于探索与磨合阶段，相关的保障和监管措施还没有完全跟进。在实务中，很多企业只知其一不知其二，在用工管理中经常出现“模式混搭”的情况，给用工带来了极大风险。从三个阶段加以改进和完善： 其一、在模式选择阶段。以公司的经营模式和用工需求为出发点，确认劳动用工策略及适用人员范围，如用工需求符合劳动关系特征，则应签订劳动合同；如具备“平台+服务者”的客观条件，则可采用合作协议，一定切忌混同使用（这种情况很有可能认定为劳动关系）。其二、在签订协议阶段。与相应的人员签订书面合同或协议，如采用平台合作关系，注意在设计协议条款时要以保障服务者自主决定权为原则，体现“轻隶属和管理、重合作和共赢”的原则，切忌名义上写着“合作协议”或“劳务合同”，实际则约定具有劳动关系特征的条款。其三、在履行协议阶段。严格审查用工流程，如采用平台合作关系，企业应按照协议履行义务，摆正“合作者”的角色位置，在平台系统的设计和应用层面给予服务者充分的选择权，切忌变相支配服务者的个人自由。
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