| 合同无效及《合同法》第402条“介入权”探索（以案学法：某乙有限公司诉某甲股份有限公司解除合同仲裁一案被诉方某甲股份有限公司代理意见）尊敬的仲裁庭组成人员：受某甲股份有限公司（下称某甲）的委托，江苏***律师事务所指派本律师作为代理人参与长江某乙有限公司（下称某乙）诉某甲解除合同纠纷案的被诉方代理人。接受委托和指派后，代理人认真研究了所有的案卷材料，与相关技术安装人员进行了多次交流，对案情有了初步了解。某月某日，仲裁庭组织了证据交换，双方对提交的所有证据发表了质证意见。根据仲裁庭意见，提如下初步代理意见，供仲裁庭参考。一、“项目承包及服务合同”应为无效。从某乙的仲裁申请书可以看出，其将该工程看作了项目总承包工程。在2010年6月18日总承包合同之下，才有相关的子合同。但应当注意的是，某甲与某乙只存在定作四台主机的加工承揽合同关系，四台主机合同签订于2009年12月，而总承包合同签订于2010年6月，显然，将四台主机纳入总承包范围是错误的。因此，项目总承包合同对应的子合同只有12个（8个配套、4个建安）。现在的问题是，某甲作为总承包方，有没有总承包的资质，如果有相关资质，则承包合同是有效的，如果没有相关资质，承包合同应当是无效的。《中华人民共和国建筑法》第26条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内内承揽工程”。住房和城乡建设部2014年颁布了最新建筑资质等级标准，将“建筑机电安装工程专业承包资质”分为三个等级，即一级、二级和三级。某甲作为重型机械生产的专业企业，有没有建筑机电安装专业承包资质呢？不妨看一下其经营范围。某甲在工商部门核准的经营范围是：制造销售火车轴、冶金、轧钢、锻压、起重、非标设备、加压气化炉、压力容器、工矿配件、油膜轴承、精密锻件、结构件、齿轮及汽车变速箱。机电技术服务。机械设备安装、调试、修理、改造。经营本企业自产产品的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料的进口业务（国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外），挖掘设备、钢轮产品的销售。国际货物运输代理业务。钢锭、铸件、锻件、热处理件、制模、包装、精铸设备、精铸材料的生产、销售、技术服务；工业炉窑的技术服务；铸、锻件、热处理件和冶炼技术咨询服务；综合技术开发服务；电子计算机应用及软件开发；承包境外与出口自产设备的安装工程和境内国际招标工程；上述境外工程所需的设备、材料销售；矿山采掘及输送设备、焦化设备、制管设备、风力发电设备及其零部件；隧道机械、港口机械；齿轮箱；电气自动化成套设备的设计、制造、安装及销售。公路汽车货运；承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目；对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员。以上经营范围中，没有建筑安装工程总承包内容，也没有机电安装工程总承包内容。既然没有承兑和总承包资质，某乙与某甲签订“项目承包及服务合同”就是无效的。合同法第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：。。。（五）违反法律、行政法规强制性规定。”，最高人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第一条规定“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”。既然“项目承包及服务合同”无效，则合同自始无效，谈不上解除，更谈不上根据总承包合同的约定要求某甲承担相关责任。更重要的是，根据承包合同签订的十二份子合同的效力也是存疑的。二、承包合同下的十二个子项目施工合同应直接约束某乙（介入权）。项目承包及服务合同签订后，某乙又与某甲签订了十二份子合同。由于某乙已确定了十二个工程的施工方，某甲又与十家公司签订了十二份工程合同，合同内容与某甲与某乙的十二份子合同完全相同。由此，关于厂房、土建、工业炉窑、工辅出现了三套内容完全相同的十二份子合同，第一，某乙与十家公司先签订了十二份合同；第二，某乙与某甲签订了十二份合同；第三，某甲又与十家公司签订了十二份合同。以上三个十二份合同的内容系某乙确定，内容（权利义务）完全相同。虽然，某甲是为了增加产值而为，但从法律关系上看，是某乙委托某甲与十家公司签订的十二份子合同，某乙有绝对的“介入权”。因为：①、参与的十家公司是某乙确定好的，某甲没有选择权；②、某乙先与十家公司签订了十二份子合同，合同内容成为后来的两个十二份子合同的蓝本，某甲是受委托与十家公司签订子合同的；③、十家公司明知某乙与某甲间的关系，也知道某甲是为了产值。因此，合同履行过程中，某甲没有履行总包管理工作，也没有任何指示，某乙直接与施工方联系接触；④、江城冶金施工的炉窑曾发生事故，某乙直接与江城冶金联系解决问题，从没有告知某甲，也没有要求某甲共同参与解决问题；⑤、按照项目承包合同约定，某甲只提供服务，没有任何报酬。某甲只负责在货款到账后十日内转付给施工方；⑥、按照项目承包合同的约定，某乙不向某甲提供生产线工艺资料和辅助设备工艺资料。各施工单位的技术资料不向某甲披露，不披露相关信息，某甲也无法履行监督之职。因此，法律关系上，是某乙委托某甲与十家公司签订了十二份子合同。《合同法》第402条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”根据合同法的此条规定，本案中某甲与十家施工单位签订的子合同，完全按照某乙的授权进行的，该合同应直接约束某乙。《合同法》第400条也规定“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外”根据合同法的此条规定，某甲是经某乙同意转委托的，某甲仅就“第三人的选任及对第三人的指示承担责任”。但，某甲既没有选择第三人（都是某乙选好的），也没有对第三人任何“指示”（都是某乙直接指示）。故而，某甲不承担第三者的责任（包括第三者违约责任）。综上，既然某乙有绝对的“介入权”，也就不存在解除合同、追究违约责任的说法了。三、某甲履行了四台主机的《工业品买卖合同》，某乙应按照合同约定支付剩余货款。作为世界首条同时具备全面自动分、超柔性化、智能信息化的T项目项目，对某乙和某甲来说，均是挑战。不仅技术超前，且没有任何参照。由于其是中国和世界的唯一，其没有国家标准，也没有世界标准，一切靠摸索和研究。关于四台主机，某乙提出了众多问题，归纳起来主要有两个，一个认为延期交付（某乙认为分别延期105天、168天、77天和62天），另一个认为质量不合格。代理人认为，某乙的说法不能成立，理由如下：（一）某甲按照合同约定期限交付产品。2009年12月2日，某乙与某甲签订了四份“工业品买卖合同”，合同对应的四台主机分别是：复合穿孔机（合同号04010001，总价5678万元）、皮尔格机（合同号04010002，总价6641万元）、矫直机（合同号04010003，总价2061万元）、压力穿孔机（合同号0509020，总价1985万元）。四份合同的主要条款一致。关于交货期，合同第三条约定“合同生效后九个月设备出厂交货”。合同第十条还约定了各阶段付款进度，具体为“合同签订后，甲方支付合同总额10%作为订金，合同生效。方案设计审查通过后10个工作日内，甲方支付合同总额的20%。合同签订120天后10个工作日内，甲方支付合同总额的30%作业进度款。乙方设备经甲方制造厂验收后，甲方付合同总额的10%设备提货款。安装调试合格后10个工作日内付20%货款。留合同总额10%为质保金，质保期满后无质量异议1个月内付款”。根据以上内容，交货期有如下约定：①、合同生效后的九个月，设备开始出厂交货；②、交货前应付至货款总额的70%（10%、20%、30%、10%）方可交货。双方是如何履行呢？1、2009年12月2日签订复合穿孔机合同（合同号04010001）后，2010年1月26日某乙付10%订金（567.8万元）合同生效（某甲应于9个月后即2010年10月26日发货）。但，某甲实际于2010年9月29日开始发货，而某乙提货款10%到2010年10月28日才付清，未在发货前支付。结论：某甲提前交付，某乙滞后支付提货款。2、2009年12月2日签订皮尔格机合同（合同号04010002）后，2010年1月29日某乙分三次支付10%订金（664.1万元）合同生效，某甲应于9个月后即2010年10月29日发货。但，某甲于2010年12月13日发货，迟44天。原因：①皮尔格机的设计方案多次修改，直到2010年3月6日和4月29日还在修改设计方案，延缓了时间；②某乙的提货款10%直到2011年4月14日才足额支付，延期支付5个月；③、根据技术附件9第五条约定，甲方负责提供验收合格的设备基础等。但2011年1月5日皮尔格主机基础未建成、主传动基础未开工，直到2011年2月12日主传动基础虽开工但尚未建成，导致该设备不能拆车发运。所以，某甲有理由延期发货。结论：某甲虽延期44天交货，但受限因素较多，且某乙延期150天才足额支付提货款。按照提货付款的约定,某甲不存在延期交货。3、2009年12月2日签订矫直机合同（合同号04010002）后，2010年1月26日某乙支付10%订金（206.1万元）合同生效。某甲应于9个月后即2010年10月26日开始交货。但，某甲在2010年10月25日开始发货，没有逾期。某乙于2010年10月28日支付提货款10%，逾期数日。结论：某甲没有延期交付，某乙逾期支付提货款，情节轻微。4、2009年12月2日签订压力穿孔机合同（合同号0509020）后，2010年1月29日付订金10%（198.5万元）合同生效。某甲应于9个月后即2010年10月29日开始发货。但，某甲于2010年11月3日开始交货，延迟4天。原因是：①压力穿孔机的设计方案多次修改，直到2010年3月6日和4月29日还在修改设计方案，延缓了时间；②某乙的土建于10月31日才完工，100T项目行车于11月3日才安装完毕。结论：某甲延迟4天事出有因，某乙提货款没有迟交。因此，某甲在发货义务上不存在延期。（二）、四台主机的安装调试和最终验收不存在延期的问题以及违约责任。 根据合同及技术附件6、技术附件8、技术附件9的约定，工程验收包括设备的交货验收（设备完成设计制造交货于甲方）、现场装机验收（设备于甲方指定地点安装完成。并完成单机测试，及功能测试）、最终验收（是指所有设备正式上线运转，经甲方某乙考核通过后，且功能经双方人员确认无误、检验合格）。虽然技术附件约定了设备安装调试的期间为3或4个月，但没有约定什么时间完成最终验收，没有约定安装调试和最终验收的具体起始时间以及完成最终验收的期限，没有约定安装调试和最终验收如果延期的违约责任。只主要约定了诸如：安装调试应按双方确定的现场计划表进行；试车根据某乙的安排和通知进行；设备经过负荷试车，乙方（某甲）可以进一步调整和优化合同设备的操作参数和设定以利于开展最终的考核；考核应在双方完全具备考核条件的情况下进行，前提条件必须是设备运行正常、工艺参数调整正确、准确等。当工程质量达不到要求时乙方应按要求整改直到符合验收标准和要求；甲方负责提供安装所需行车、起重设备、验收合格的设备基础等，负责测试用的管坯、生产线其他设备堵塞和公辅供应等。同时约定了负荷试车24个月后,因非乙方原因测试不能进行或不成功,乙方对这些测试的责任将结束并且设备将被认可接受. 乙方已竣工工程在交付甲方使用之前乙方承担责任，不属于乙方原因的甲方承担责任。设备质量满足技术附件要求。设备通过最终验收意味着设备性能考核通过，进入质保期如有质量缺陷乙方负着恢复。基于以上，我们认为：首先，总重量接近5000T项目的四台设备的安装调试应取决于现场的情况分步分批实施，何时开始试车取决于某乙的安排，某甲并不能擅自进行试车；其次，设备开展最终考核的前提是完全建立在某乙操作人员正确和熟练使用设备、技术人员完全熟知和掌握轧制工艺技术基础之上，而事实上对于国内首条全面自动化、柔性化、智能信息化的T项目大口径无缝钢管生产线，无论操作设备和轧制工艺某乙均是在不断摸索和研究当中，可想而知，能否开展设备的最终考核主导权在某乙而不是某甲。第三，某乙提供完善的配套设备和公辅设施等也是设备顺利完成安装调试和最终验收的因素之一。因此，设备安装调试和验收无论主客观上的主动权均在某乙，某甲只能被动配合，当然也就不存在安装调试和最终验收延期的问题。某乙按照最终验收的日期主张某甲的延期违约责任是没有合同和法律依据的。（三）某甲生产的四台主机符合技术附件要求。需要说明的是，某乙定制的四台机器系非标产品，国内没有相关标准，都不是成熟的工业机械。某甲是按照某乙的要求进行生产。在某乙提出技术指标后，某甲按照“技术附件”进行生产，生产过程中，某乙也会派员现场监督。因此，质量是否合格只能看是否符合“技术附件”的要求，是否好用、能否发挥作用就不是某甲的事了。关于质量问题，分述如下：1、复合穿孔机。复合穿孔机于2013年4月2日验收，验收意见为“核穿孔机经过两年多时间的使用，发现了一些问题，经过双方协商已基本解决，遗留问题按照附件执行”。就是说，已实际使用两年后，有些问题已解决，遗留问题都是些冒出来的新问题。对遗留问题，双方于2013年4月7日“某乙有限公司T项目项目会议纪要”（某甲证据三第58页）中进行了全面解决，纪要显示复合穿孔机“1、出口台6#托辊通过更换比例阀控制通道恢复正常。2、二段回转臂停位不准问题通过更换电机测速编码器及电气调整得到解决”。此后，双方再无复合穿孔机的纪要内容。2、皮尔格机。皮尔格机于2014年4月验收完成，对存在的问题，双方于2014年9月27日共同出具了“某乙项目皮尔格机组现场问题处理报告”（某甲证据三第60页），报告中已解决了列举的问题，双方签字确认。由于某乙使用了P91材料，该材料压力超过了2000T项目，不在设计范围内，使用该材料时会有问题，其他材料没有问题。对于使用过程中产生的新问题，某甲本着服务宗旨，继续为某乙提供服务，于2015年5月13日-14日在某乙形成了“某乙T项目皮尔格机组会议纪要”（某甲证据二第302页），纪要明确P91材料不在合同范围内，对存在问题通过一问一答方式解决，双方在纪要中签字。3、矫直机。矫直机于2013年4月3日验收合格，此后也没有证据证明矫直机有什么质量问题，某乙提供的相关传真等证据均系其自制证据，没有法律效力。4、压力穿孔机。因某乙的原因，压力穿孔机至今没有验收。虽然压力穿孔机未完成最终验收，但双方在2013.3《会议纪要》中明确2012年8月到目前试生产了十几根管坯，机械设备、电气、液压没有问题，目前问题只是在生产材料为P91的管坯时不能满足生产工艺。2015.5《某乙皮尔格机组会议纪要》双方确认P91材料不在合同范围内。而根据技术附件8的约定，负荷试车24个月后,因非乙方原因测试不能进行或不成功,乙方对这些测试的责任将结束并且设备将被认可接受。如上，由于压力穿孔机在2012年8月已完成负荷试车，根据约定该设备应被某乙认可和接受。虽然，就压力穿孔机不能满足某乙生产工艺的需要，双方不断地协商整改，但某甲可以保证的是，压力穿孔机系按照某乙确认的技术附件进行的设计制造，完全符合合同约定的技术要求。如果某乙坚持压力穿孔机有质量问题，可以申请相关鉴定部门鉴定，以鉴定结果确定是否符合技术附件的要求。如前所述，该机器是非标产品，国内没有成熟的制造和使用经验。因此存在问题在所难免。此外，当初某甲要求将压力穿孔机的压力放大到2500T项目-3000T项目，但某乙为了节约造价，只要求2000T项目。由于压力小，在遇到P91材料时，回拔力不足。关于压力穿孔机，双方在2014年7月13日和2015年5月13日-14日形成了三次纪要（某甲证据二第298-301），相关纪要已确认进行整改的方案。但由于某乙拖欠某甲四台主机的款项（欠4000多万元）以及双方对如何承担改造费用意见不一致，所以某甲无法实施改造计划。综上所述，四台机组的质量符合技术附件的要求，某乙理应支付剩余货款。（四）、四台机组为某乙立下汗马功劳。某乙T项目项目在长江是大项目，该项目得到党委政府的高度重视。该项目投产后，某乙犹如跨上战马，一日千里。以下消息足以证明某乙依靠四台主机获得高额的市场回报：1、江城日报2011年6月27日报道，某乙投资15亿元的T项目大口径无缝钢管于6月26日正式竣工投产。说明，投产后的生产是正常的。2、2013年10月，在某乙成立十周年之际，公司董事长接受了采访，他说某乙投入15亿元新上的世界首条同时具备全面自动分、超柔性化、智能信息化的T项目项目经过15个月努力一次性试车成功。3、2015年2月10日，某乙董事长接受记者采访，与2013年相比，2014年订货价差增加8900万元，全年实现开票销售48亿元，同比增长41%，打开了三大锅（哈锅、上锅、东锅）和三大油（中石油、中石化、中海油）市场。4、2015年某乙公司年终总结大会上报道，公司打开了印度、俄罗斯等一批国际市场，取得了国际知名公司的准入认证，产品畅销。5、某乙2016年4月22日报道，某乙公司成功中标英国派特法石油工程公司大口径无缝管业务，2016年1月某乙公司生产和销售逆势上扬。6、某乙公司因“高钢级油气储运无缝管及关键技术”获得江苏省科技进步一等奖，因“大口径无缝管钢管研发与化项目”获得2013年度江苏省重大科技成果转化项目。以上均获得政府的相关项目资金的支持帮助。（以上见某甲证据三）以上事实说明，某甲的产品不存在质量问题。如果说产品质量如某乙所说，就不可能有如此业绩和成果。五年来，某乙依靠这一生产线彻底翻身，成为业界第一。（五）、某乙欠某甲四台机货款4698.625424万元，利息及违约金额1805.106978万元,理应支付。目前为止,某乙欠某甲四台机货款、利息、违约金分别为:1、 复合穿孔机。货款本金（验收款和质保金）1492.525424万元，利息(计算至2015年9月)195.9678万元，违约金(10%)567.8万元。合计2256.3022万元。2、皮尔格机。货款本金（验收款和质保金）1992.3万元，利息(暂算至2015年9月)89.996988万元，违约金(10%)664.1万元。合计2746.396988万元。3、矫直机。货款本金（验收和质保金）618.3万元，利息(暂算至2015年9月)81.133156万元，违约金(10%)206.1万元。合计905.533156万元。4、压力穿孔机。货款本金（余30%）595.5万元。四、某乙对四台主机的使用均在四年以上，其要求解除合同并退货的请求不应得到支持。某乙的仲裁请求是解除合同、退还货款、承担违约责任并赔偿损失。但从事实看，四台主机安装成功后即进入了生产，已经使用达五年之久，至少，复合穿孔机、皮尔格机、矫直机已连续使用五年之久。如果说压力穿孔机因压力小无法使用P91、P92材料，只要改选增加压力就可以了，而要增加压力就要追加投资并重新设计改造。因此，三台主机已使用五年，另一台机只是改造增加压力的事，而非质量问题。都谈不上解除合同、退还主机。（一）、关于产品质量问题，有这样两个司法解释可以参考。1、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定“人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”。第20条又规定“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持”。 最高院的这一解释明确，超过两年以上再提质量问题并要求退货的，可能不予支持。2、江苏省高级人民法院关于补充修改《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》的通知（苏高法 [1999]37 号）第83条规定“需方在质量异议期限内提出质量异议，又全部或部分使用了标的物，对已动用的部分，视为质量符合标准”。根据省高院的这一意见，对已经使用的产品，再提出质量异议的，人民法院不予支持。因此，对已经使用五年之久的三台主机，不存在质量问题或者质量异议之说。对压力穿孔机，因其系定制非标产品，只要符合技术附件要求，其质量即合格。现在的问题是需要改造，使其适应P91、P92材料就OK了。（二）、四份主机合同中关于解除合同和退货的约定。关于解除合同，四份合同第十三条均约定“因一方违约使合同不能履行时，另一方可要求中止或解除合同，但应提前14天通知违约方。由此造成的经济损失由违约方承担，违约方承担合同总价10%的违约金”。合同的这一约定指明，当一方违约致合同无法履行时方可解除合同，并应提前14天通知对方。现在的问题是，合同不存在“无法履行”的情形，太原重履行了合同义务的100%，某乙履行了合同义务的75%左右，双方均全部或者大部分履行了合同，不存在无法履行的情况，也就不存在解除合同的可能。关于退货，四份合同第十五条均约定“安装调试期内（90天）如发现与技术附件要求不符或质保期内出现重大非人为故障，视为不合格品，甲方有权退货和对造成的损失进行索赔”。合同的这一约定明确退货权是在安装调试期内（90天）行使，现在四台主机均超过了安装调试期，申请人要求退货没有合同依据。综上所述，总承包合同因没有相关资质，合同应为无效。且，某乙行使了“介入权”，总包合同和十二份子合同与某甲没有任何关系。某甲只对四台主机负责。四台主机交货是及时或者基本及时，且质量符合“技术附件”之约定。申请人要求解除合同、退还货款、承担违约责任并赔偿损失的请求，没有事实和法律依据。由之，恳请仲裁庭以事实为依据，以法律为准绳，驳回申请人的仲裁请求。以上代理意见供仲裁庭参考！ 某甲代理人：江苏***律师事务所某某律师 日期：2016年 月 日 |
