【律师办案手记连载】邝某等五人劳动仲裁案办案纪实（一）、（二）、（三）
来源：邝宪平律师 作者：邝宪平律师 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：【律师办案手记连载】邝某等五人劳动仲裁案办案纪实（一）【编者按：律师办案手记连载的办案纪实，是邝宪平律师的真实办案记录，真实地记录了邝律师的办案经过和办案心得体会。通过叙述地方式将邝律师的心路历程呈现在网友面前，让网友在阅读办案纪实后，潜
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【律师办案手记连载】邝某等五人劳动仲裁案办案纪实（一）【编者按：律师办案手记连载的办案纪实，是邝宪平律师的真实办案记录，真实地记录了邝律师的办案经过和办案心得体会。通过叙述地方式将邝律师的心路历程呈现在网友面前，让网友在阅读办案纪实后，潜移默化地让自己得到一次普法。如果您觉得邝律师的办案纪实对您有帮助想转载到自己的网络空间，邝律师欢迎网友转载，但必须注明出处。】2013年5月14日下午，我来到广州市花都区芙蓉镇旗岭村办理一起劳动纠纷案。案情大概情况是这样：2013年5月11日晚上7点40分左右，邝某等五人前往广州市花都中花山镇儒林村某五金厂上夜班，他们五人刚到车间即被工厂老板叫去工厂会议室，说有个会要开。他们五人来到工厂会议室，厂长告知他们，从今晚开始，他们不需要再来工厂上班了。工资结算到今晚，今晚没有上班工资也照付。随后，他们五人无奈之下收拾好自己的东西便从工厂搬出来了。他们从工厂搬出后，搬到离工厂不远的旗岭村，在一家民房出租楼租了一间房间开始找工作谋生。在找工作的过程中，他们认为工厂没有提前通知就辞退他们，应该违反了法律规定。他们在答案不确定中联系到了我。我告知他们，按照《劳动合同法》第40条的规定，用人单位在3种情形下，提前30天通知或支付一个月代通知金才可以解除劳动合同（或劳动合同关系），即（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。工厂目前的做法违反了劳动合同法的规定，应该支付赔偿金。我仔细查阅了劳动合同法的相关规定。根据《劳动合同法》第三十九条、四十条、四十六、四十七条和八十七条规定，即用人单位在6种情形下，有与劳动者法定终止劳动合同的权利，在3种情形下有与劳动者协商终止劳动合同的权利，但协商终止劳动合同时，需向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位违法终止劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿标准的二倍赔偿金。2013年5月11日晚上7点40分，邝某等五人准备上班时，某五金厂未与邝某等五人 任何协商就直接终止劳动合同，属于违法解除劳动合同（关系）。因为邝某等五人不存在《劳动合同法》第三十九和四十条规定的任何情形之一。因此某五金厂应按上述规定向邝某等五人 支付一个月的代通知金和一个月工资的二倍经济补偿金。另外，某五金厂从邝某等五人入职到被辞退期间，从未签订过劳动合同，根据《劳动合同法》第十条、八十二条和《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位和劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。某五金厂应该从入职的第二月开始支付双倍工资差额。 邝某等五人听了我的案情分析，决定委托我帮他们维权。5月15日上午，我与邝某等五人签署了委托代理合同和授权委托书。我和他们办完了委托手续后，跟随他们来到他们五人曾经在此流过血流过汗的工厂。在该工厂门口见到了厂长，我简单地向厂长说明了来意，我说：“我是江西祥昀律师事务所（现就职于江西映山红律师事务所）律师，我姓邝，我现在已经接受了邝某等五人的委托，想和他谈谈违法解除劳动关系的事情。”他立马说道：“我们工厂不欠邝某等五人的工资，不存在违法解除劳动合同的行为，况且他们工厂与邝某等五人签订的劳动合同未签字和盖章。”我立马反驳道：“这我知道，我说的是解除劳动关系，没说是解除劳动合同，因为你们工厂在工商部门是没有工商登记过。”他听了我的反驳不敢再说话了，说到工厂会议室和董事长谈吧！我与邝某等五人来到工厂会议室，刚坐下不久，一位人高马大、大腹便便的中年男子走了进来，不屑问我，我是这里的负责人，我姓潘，你是哪里的律师？我答道：“我是江西祥昀律师事务所的律师，我姓邝，这是我的名片！”我边说边递名片给他。他看了我的名片后，证实确实是律师后，脸色突然变了，变得有点恐惧！说道：“我们工厂辞退他们，工资已经结算清楚了，不存在违反行为。”我接上他的话茬说道：“工资是结清了，但是没有提前30天通知或支付一个月代通知金，已违反了《劳动合同法》第40条的规定。关于法条的具体规定，你自己打开电脑到网上看一下！我在此不普法了！”他听了我的话，对我说：“既然违法了，你们按照法律程序走吧！我们有关系，我们不怕！我们在花都区劳动局有人，你不信，你可以找潘科长！”我回答道：“我为什么要找他？你有关系可以一手遮天吗？这还是共产党的天下的，不是你们的天下！”。 我正准备起身离开工厂办公室时，姓潘的工厂负责人拿了一张工资结算表给我看，说道：“我们将工资结算清楚了，不欠他们五人的工资。”我看了一眼，说道：“我没有说工资的事情，我是说违法解除劳动关系的事情。”他看了我一眼，无话可说了，气咻咻地去另外一间办公室了。 这次劳动仲裁前的谈判虽然不欢而散，但是让我发现了工厂存在的问题是该工厂属于黑厂，没有在工商部门注册，涉嫌非法经营，偷税漏税。明天是5月20日，是周一。我明天将前往花都区劳动仲裁委员会立案，将邝某等五人的劳动仲裁申诉书递交到该仲裁委员会。如果他们立案后，将安排日期开庭审理该案。在起草邝某等五人的劳动仲裁申诉书时，被申诉人写某五金厂的名称还是工厂负责人的名字呢？我认为，应该将某五金厂的负责人列为被申诉人，但是我有点琢磨不定，因为，某五金厂是黑厂，在法律上不具备被申诉人主体资格，如果写上话，属于告错对象，申诉请求肯定驳回的。那写工厂负责人的名字，可以吗？有法律依据吗？我翻了一下法条和司法解释，还真找到了。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）（法释〔2010〕12号）第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。根据该四条规定，某五金厂和某五金厂的负责人均可以作为被申诉人。因此，我将某五金厂的负责人列为被申诉人是正确的，是有法律依据的。（作者：江西映山红律师事务所邝宪平律师） 【律师办案手记连载】邝某等五人劳动仲裁案办案纪实（二）【编者按：律师办案手记连载的办案纪实，是邝宪平律师的真实办案记录，真实地记录了邝律师的办案经过和办案心得体会。通过叙述地方式将邝律师的心路历程呈现在网友面前，让网友在阅读办案纪实后，潜移默化地让自己得到一次普法。如果您觉得邝律师的办案纪实对您有帮助想转载到自己的网络空间，邝律师欢迎网友转载，但必须注明出处。】2013年5月20日上午9点，我从广州市花都区中心住宿的宾馆打车来到广州市花都区劳动争议仲裁委员会，该委员会设置在花都区人力资源与社会保障局办公楼里面，位于花都区人力资源与社会保障局3号楼一层，在大门口挂了块很小的红字黄底色铜牌。由于申请劳动仲裁需要3份材料，一份是正本，给劳动仲裁委，一份是副本，送达给被申诉人，剩余那份是留给申诉人 。这次申请劳动仲裁的人数有5人，也就是5个案件，因此需要复印15份材料。复印好了，还要按照证据的清单整理好，因此，我从上午9点一直忙到12点才整理好。劳动仲裁委12点下班了，所以只能等待下午2点半上班时递交劳动申请材料了。下午2点半， 我将邝某等五人的劳动仲裁申诉材料递交给花都区劳动争议仲裁委员会。该委员会的一位年轻小伙子看了我的材料后说：“你申诉书的被申诉人是个人，需要提供身份证号码，否则不予受理。”我说：“按规定，没有立案的案子，律师仅凭律师执业证没有相关手续是无法查询到个人的身份证号码的，因为公安机关不会予以配合的。”他说：“按照我们的规定，我们是无法受理你的5个案子的。只能给你出具不予受理通知书，你拿到该通知书，可以在15天内到法院起诉。”我辩解道：“按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）【法释〔2010〕12号】第四条规定，劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议的，可以将用人单位或者其出资人列为被申诉人，那我现在将申诉人由个人改为未工商注册的某五金厂。你们就应该立案。”。他说道：“你修改被申诉人也没有用的，我们照样不予受理的，出具5份不予受理通知书给你。你拿到该通知书去法院起诉。”我反驳道：“那劳动争议案件司法解释三第4条的规定有什么用呢？？”他听了我的反驳，知道他的话说错了，赶紧解释道：“我们为什么那样做，主要是我们劳动仲裁委的劳动争议案件太多了，目前案件排期排到9月份了，按照相关规定，劳动案件必须在45天内结案，最长不超过60天。我们目前受理的案件很多都超期了，再受理就更超期了，超期就违法了，我们这样做也没有办法啊！目前法院劳动案件的工作量不大，他们审理话更快结案。”我听了，他说得也有道理，按照他的说法和目前他们的案件情况，邝某等五人的案件如果坚持由他们审理的话，将会安排在今年10月份左右开庭，拖的时间将近6个月，而且2个月内仲裁裁决书出来后，如果对方不服到法院起诉的话，走完一审和二审所有程序，又有9个月（注：一审审限是6个月，二审审限是3个月）的时间耽误，即邝某等五人的劳动仲裁案走完所有程序，需要17个月（注：6个月 2个月 9个月）时间才能结案。如果我现在拿到不予受理通知书后，直接到法院的话，邝某等五人的劳动仲裁案走完所有程序，需要9个月（6个月 3个月）时间就可以结案。权衡利弊，我觉得拿到不予受理通知书更有利于保障委托人的权益，因此就没有和劳动仲裁委的人员在法律规定上较真了。在我的同意下，劳动仲裁委的小伙子将我的劳动仲裁申诉材料转交到一名女孩（事后聊天中得知她叫韩璐斯）手里，由她给我出具不予受理通知书。她很快将邝某等五人的不予受理通知书制作并打印好了，拿到公章盖上了公章交给了我。我拿到《广州市花都区劳动争议仲裁委员会不予受理通知书》后，仔细看了一下，内容为：邝某等五人，2013年5月20日送来的申请书已收悉。经审查，被申请人的主体不符，本委决定不予受理，主要理由如下：被申请人的主体不符合《劳动法》第二条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款的规定，被申请人主体不符。在通知书最后写了一行提醒语：申请人不服不予受理决定的，可在本通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉。我经确认内容没有问题后，我在劳动仲裁委的送达回执上签字，签收到时间和我的（签收人）名字。邝某等五人的劳动仲裁案本应由广州市花都区劳动争议仲裁委员会受理并审理，因申诉人写的被申诉人主体不符要求和花都区劳动争议仲裁委员会目前案件太多的原因，变相地改为广州市花都区人民法院受理和审理，明显变相地违反了最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）【法释〔2010〕12号】第四条规定。（作者：江西映山红律师事务所邝宪平律师） 【律师办案手记连载】邝某等五人劳动仲裁案办案纪实（三）【编者按：律师办案手记连载的办案纪实，是邝宪平律师的真实办案记录，真实地记录了邝律师的办案经过和办案心得体会。通过叙述地方式将邝律师的心路历程呈现在网友面前，让网友在阅读办案纪实后，潜移默化地让自己得到一次普法。如果您觉得邝律师的办案纪实对您有帮助想转载到自己的网络空间，邝律师欢迎网友转载，但必须注明出处。】2013年6月8日上午九点多，我从江西遂川乘坐大巴车前往广东省广州市花都区办理邝某等五人劳动仲裁案。一路上我见识了南方夏季晴雨两重天，在江西地界上，还是艳阳高照，但是到了广东地界上，出现暴雨天气。由于乘坐的大巴人少又舒服，因此睡一觉下午三点多就到了花都区的芙蓉镇。晚上在芙蓉镇住宿了一晚。由于居住的地方比较偏僻，所以没有什么夜生活。 6月9日上午10点多，我拿到被告的身份查询信息等案卷材料前往花都区花山镇法庭办理立案补充材料手续。在材料审查环节中，立案庭的法官对我的材料审查出问题来了，即我起诉的被告户籍是花都区花东镇的，而我现在递交起诉材料的法庭是花山镇法庭，按照我国民诉法的立案管辖规定，我应在花东镇法庭立案。因此，立案庭法官告知我到花东镇法庭立案，并提醒了我一句，去之前给花东镇法庭打个电话问一下他们能否给你立案。我按照法官的提醒，给花东镇法庭立案庭打了一个电话，立案庭法官告知我，目前花都区法院的立案系统正在升级，要等到6月21号以后才能立案，并建议我到花都区法院立案，然后由花都区法院统一将案件分配到花东镇法庭。我听了之后觉得在理，因此我就直接赶往花都区法院立案。 6月9日上午11点多，我赶到花都区法院，由于起诉材料有些细节地方需要修改一下，因此，我在法院附近找了一家打字复印店，将我笔记本电脑里修改好的起诉材料拷贝到U盘，然后拿U盘到打字复印店打印。由于起诉材料里面增加了被告的身份信息查询资料，因此需要重新制作法院诉讼证据清单。我制作好证据清单后按照清单的顺序重新整理了一下起诉的证据材料。等我将起诉材料都搞定后，已经到了法院下班时间了。我在法院附近找了一家广西桂林米粉店吃午餐。吃完午餐后，看离法院下午2点半上班时间还很早，就到附近的商场逛逛，一来消磨时间，二来避避暑。广州的天气热，但不是干热，是湿热且闷。我在北方的干热环境下待习惯了，突然遇到湿热且闷的天气，异常难受。在商场逛到下午二点出来了。 6月9日下午2点30分，我来到花都区法院立案庭。花都区法院立案庭办公楼和审判庭办公楼各自独立办公，不在一起，前者在后者的斜对面。进入立案庭大厅前，需要经过一道安检门，身上带的气体打火机以及易燃易爆物品都不允许携带，必须拿出来放到指定地方，等出来时再拿走。按照我国最高法院的规定，律师进入法院办案凭律师执业证是不需要安检的。最高法院虽然有规定，但不执行，且很多地方法院自己搞了一个规定，要求律师进入法院也需要安检。这种规定即使在最文明的北京也同样如此，我上个月28号在北京市朝阳区法院酒仙桥法庭办理一起商标侵权的案子，在进入法院开庭时也进行了安检。今天出乎我的意料之外的是，进入立案庭大厅时，凭我的律师执业证不需要安检，直接进入大厅拿号办事。因此，我认为，法律最重要的在于执行。如果执行不了，就是一纸空文。连北京的法院都不太执行最高法院律师不需要安检规定，广州市的一个郊区区县法院－花都区法院却对最高法院的规定执行如此之好，可以看出花都区的司法环境应该不错。我拿的号第三名，等了5分钟左右就轮到我了。我将5份劳动争议的起诉材料递交到立案窗口，工作人员看了一下后认为没有问题，将法律文书送达地址单给我填写。我填写完毕后，将它递给工作人员，工作人员告知我6月21号以后来花都区法院立案庭领取案件受理通知书和交纳诉讼费。具体时间到时会电话通知我。就这样，事情在10分钟左右时间办理完了，办事效率非常高。6月9日下午3点左右，我从花都区法院立案庭出来，走到大街上不到100米，突然下起了暴雨，没有带雨伞且雨很大，所以赶紧钻进一家商店避雨。这次暴雨下了20多分钟才停。雨停了后，找车回到了芙蓉镇居住之处，并联系了晚上的客车。 6月9日晚上9点半，我来到花都区芙蓉镇旗岭加油站等回遂川的客车。在晚上10点30分左右，由于乘车的人较多，来了两辆五菱荣光牌小型面包车，我挤坐在其中一辆车里，浩浩荡荡地到达广州市花都区北兴镇加油站。下车后看到了一辆广州至吉安的大巴卧铺车早在那里等候我们。我们赶紧将自己的行李放好并上车抢座位。我上车较晚，但是运气较好，在司机座位后面找到一个卧铺位置。再后面上车的人就没有位置了，只好在过道或站或蹲或坐。汽车行驶在高速公路上，速度很快，一下就到遂川地界。 6月10日早上6点多，我平安顺利地到达家里。 这样，邝某等五人劳动仲裁案法院起诉立案阶段结束了，接下来就是等待法院的受理通知书和开庭安排。看完此文的网友，您一定知道了我们律师出差办案很辛苦。我们不是你们在电视里看的看到的那些律师在法庭上动动嘴皮就能收取高额律师费的律师。实际生活中的律师，办理一个案件需要花费大量时间和精力。我们律师不光收钱动动嘴皮，还要做很多跟案件有关的事情。也许您曾经委托过光收钱不办事那样的律师，但是我做律师的原则不是那样，我的原则是受人之托，终人之事。该赢的案子一定要打赢，不该赢的案子只能尽力打赢，打不赢也在常理之中。（作者：江西映山红律师事务所邝宪平律师）
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