所谓但书
来源：waage 作者：waage 发布时间：2017-05-18
摘要：前些时候就在想为什么把“但是”叫“但书”的问题，余法官就写了《法律解释的但书规则》。并且不出所料，法官一定会谈民法通则第一百三十七条。民法通则第一百三十七条规定的是诉讼时效期间的计算方法：义务人不履行义务的，即侵害权利，但是诉讼时效期间并不
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前些时候就在想为什么把“但是”叫“但书”的问题，余法官就写了《法律解释的但书规则》。并且不出所料，法官一定会谈民法通则第一百三十七条。民法通则第一百三十七条规定的是诉讼时效期间的计算方法：义务人不履行义务的，即侵害权利，但是诉讼时效期间并不因此开始计算，而是从权利人认为自己的权利受到侵害，或者有责任（“应当”的语义）意识到权利受到侵害时起开始计算。也就是说，诉讼时效期间的计算适用主观标准，以权利人知道或者应当知道权利受到侵害为准，并不是以侵害作为事实客观地存在为准。但是，计算诉讼时效期间时，自权利受到侵害的事实客观地存在对于按权利人的主观判断为依据计算诉讼时效期间有影响，那就是连同中断、中止这些影响期间计算的原因在内，以自权利受到侵害时起不超过20年为限。超过20年的，人民法院对于依权利人主观判断为依据的诉讼时效期间计算不予保护，但是有特殊情况，人民法院认为有必要延长诉讼时效期间的计算总成、最长的，诉讼时效期间的计算不受前文自权利受到侵害时起不得20年规定的限制。所谓但书，就如同法官前文谈论的逗号一样，都是对法律条文的一种文义理解，即法律解释，是文义解释经常采用的方法之一。因此“但是”、“但”并不是但书，而仅仅表示对该表示转折意思的词语所引导的句段，准用但书，即另有解释的意思。这就跟“逗号”点在句段中的哪个位置上，会导致句读不同一样。例如民法通则第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，由于第七章（第135条至第141条）的章名就是“诉讼时效”，所以句中的”诉讼时效期间”不能断句。但是，按诉讼时效的对象来理解该句段时，就可以有“向人民法院请求保护民事权利的诉讼（，）时效期间为二年，法律另有规定的除外”的句读。加一个逗号的句读由于使诉讼时效有了时效之一种的另有理解，所以就是但书。事实上，这样的理解是不成立的。因为时效的民法意义就是依时间取得所有权或免除义务。诉讼是期间的限制对象，有时限，而无时效。之所以贼胆包天，是因为《中华人民共和国海商法》有个“时效”章，它的意义不是依时间取得所有权或免除义务（消灭时效），而是指对两种权利的不同时间限制，一种权利是诉讼，时效期间的计算方法和民法通则第一百三十七条完全一样，都是从知道或者应当知道权利受到侵害时起开始计算。另一种是请求权，从权利可以行使时起开时计算。两种时限的过期效力相同，都是失效。也就是说起诉或要求都可以，但以负有义务的相对方不拒绝接受，表示反对为限。对象不同，法律效力的区别巨大：诉讼因过期失效的，诉讼终止。请求权过期失效的，诉由于无有效的原因支持，不能达到目的，其实也不通俗的“通俗地说”，就是诉权消灭了。由于“时效”一语在中华人民共和国立法机关那里所给定的语义就是两种不同的时间限制，并不是民法意义的时效，所以那么“点逗号”句读条文，就是恰当理解的但书，虽表示不同，但意思一致。相传纪晓岚有回奉旨书写凉州词脱漏了一个“间”字，被乾隆爷问以欺君之罪，纪辩称此非凉州诗“黄河远上白云间，一片孤城万仞山。羌笛何须怨杨柳，春风不度玉门关。”而是凉州词：“黄河远上，白云一片，孤城万仞山。羌笛何须怨，杨柳春风不度玉门关。”最高法院《民诉法适用意见》第8条规定：“双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。这是解释被监禁或被劳动教养人员一般地域管辖，分两段：前段讲双方均离开住所的原因（被监禁或被劳动教养）不影响原住所的法定地位。后段讲一般地域管辖的被告住所地之例外（但书）：经常居住地人民法院管辖，跟双方是否都被监禁或劳动教养无关。因为如果双方都是监禁或被劳动教养一年以上的，那监禁地或被劳动教养地就成了双方的经常居住地，故“原告就被告”，被告经常居住地的人民法院管辖。若被告被监禁或被劳动教养不满一年的，那就是原住所地人民法院管辖了，原告被监禁或被劳动教养一年以上，则对原住所地人民法院管辖没有影响。
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