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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第587号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁夏天马冶化（集团）股份有限公司。住所地：宁夏回族自治区灵武市北郊。 法定代表人：马生军，该公司董事长。 委托代理人：侯志安，北京大成（银川）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：济源市中原冶金机械有限公司。住所地：河南省济源市天坛中路235号。 法定代表人：琚立祥，该公司总经理。 委托代理人：李殿军，济源市天坛街道法律服务所法律工作者。 宁夏天马冶化（集团）股份有限公司（以下简称天马公司）与济源市中原冶金机械有限公司（以下简称中原公司）承揽合同纠纷一案，宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2013年5月8日作出(2012)银民商初字第102号民事判决。宣判后，天马公司与中原公司均不服，向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉。该院于2013年12月6日作出（2013）宁民商终字第63号民事判决。天马公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院依法组成由审判员宫邦友担任审判长、审判员朱海年、代理审判员高燕竹参加的合议庭进行了审查。书记员陆昱担任记录。案件现已审查终结。 天马公司申请再审称，一、无证据证实天马公司违约。原生效判决认定本案合同约定预付款交付时间应为合同签订后立即支付，无证据证明。合同不能履行之根本原因的认定，无证据证明。生效判决有意忽略中原公司未开展任何工作的事实。本案合同约定中原公司负责设备的设计、制作、安装、调试、运费等，应当在2007年12月20日前提交鼓风机、烧结机、烟化炉项目的工艺布置设计图，在2008年1月10日前提交土建（水、暖、电、基础）施工图。二、原一、二审判决认定天马公司违约并酌定其承担违约金，适用法律错误。原生效判决只强调天马公司支付第一笔预付款的时间，根本没有审查中原公司在合同中应当承担的义务，更没有考证其履行义务的状况，即认定天马公司违约，酌定其承担违约金，没有根据。酌定违约金系适用法律错误。当事人未提出请求，人民法院无权主动依职权酌定违约金。应该适用本案合同第18条“违约责任”第3款“如甲方不能按期支付合同价款，应承担逾期付款总价每日万分之五滞纳金”的约定，损害其利益。三、生效判决支持不劳而获，违反公平原则。综上，原生效判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定，天马公司请求本院对该案予以重审，判决支持天马公司一审诉讼请求包括解除合同、中原公司退还天马公司已付的预付款4693500元及利息1299142元、中原公司向天马公司支付违约金2682000元并承担案件全部诉讼费。 中原公司答辩称，一、生效判决认定天马公司违约，事实清楚，证据确凿。认定本案合同预付款的交付时间应为合同签订后立即交付是有事实根据和法律依据的，天马公司未按约定支付款项是造成合同不能履行的根本原因。天马公司本案项目因不符合国家及宁夏的产业政策，至今未获宁夏回族自治区政府的批准，至今也未通知到指定的设备安装场地实地考察，中原公司不可能根据现场情况绘制工艺布局图纸和土建施工图纸。至于设备图纸，约定交付为随设备合同时间，且使用的是长沙设计院固有图纸，并非重新设计图纸。二、天马公司违约行为致使合同未得到全部履行并解除，给中原公司造成了极大的损失。三、违约金是对天马公司不信守合同、不按约履行义务的惩罚，同时也是对中原公司由此遭受损失的应获得的赔偿。对逾期违约金的计算，只计算了预付款的违约金，未付合同价款部分的违约金计算数额更多。综上，天马公司再审申请于事无理，于法无据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的申请再审条件，请求依法驳回天马公司再审申请。 本院认为， 天马公司并未就双方于2007年11月26日签订的《粗铅冶炼烧结机、鼓风机、烟化机制酸系统成套设备制作安装合同》项目已获相关政府部门批准提供确切的文件，此才是导致本案合同不能继续履行的根本原因所在，合同已丧失了继续履行的基础。为此，天马公司在原审中亦提出解除合同诉讼请求，中原公司也表示认可。 本案合同约定总价款1341万元，所有设备四个月制作完毕交付，待土建具备安装条件100天安装调试交付生产使用。本案合同第9条工程款支付约定，合同生效后，天马公司向中原公司支付合同总价款的35%作为设备预付款，设备制作二个月付30%，全部制作完成后再付30%，留5%作为保证金，试车一年后无质量问题付清全部货款，原生效判决对预付款支付时间认定，结合双方约定，天马公司应在本案《粗铅冶炼烧结机、鼓风机、烟化机制酸系统成套设备制作安装合同》签订后及时向中原公司支付设备预付款，而天马公司实际直至合同生效后近两个月时才支付约定的预付款，且剩余款项至今未付，因此应承担主要违约责任。此认定是有事实根据和法律依据的。 原一、二审判决对于天马公司和中原公司本案中的违约行为及责任的认定是正确的。鉴于双方均有违约行为，应当分别承担各自应负的责任，对于双方的违约责任可以根据各自的责任大小进行冲抵。本案《粗铅冶炼烧结机、鼓风机、烟化机制酸系统成套设备制作安装合同》第18条违约责任中约定的四项条款分别规定了违约金、滞纳金及不同具体情形的违约责任，原生效判决结合双方违约情况，适用双方约定的按照合同总价款的20%承担违约金，且只计算预付款延迟支付的违约金，并没有计算其余货款支付的违约金，已经考虑到双方履行合同的实际情况，作了合情合理的分担，也是合法的、恰当的，并非依职权主动调整违约金的数额。综上所述，天马公司申请再审的理由不能成立，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第（二）、(六)项规定的申请再审条件，其关于本案应该重审，并改判中原公司退还天马公司已付的设备预付款4693500元及利息1299142元、中原公司向天马公司支付违约金2682000元并承担案件全部诉讼费的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原一、二审判决对案件处理正确、适当，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下： 驳回宁夏天马冶化（集团）股份有限公司的再审申请。 审 判 长 宫邦友 审 判 员 朱海年 代理审判员 高燕竹 二〇一四年六月四日 书 记 员 陆 昱
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