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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第418号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。 法定代表人：鲁贵卿，该公司董事长。 委托代理人：颜昌荣，该公司法律事务部部长。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：和记黄埔地产（成都）温江有限公司，住所地四川省成都市温江区柳城镇两河路东段18号置信柳城谊苑8号楼3楼。 法定代表人：周伟淦，该公司董事长。 一审第三人：中国银行股份有限公司湖南省分行，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段593号湖南国际金融大厦。 负责人赵濛，该行行长。 委托代理人：肖应华，湖南湘和律师事务所律师。 委托代理人：唐礼湘，湖南湘和律师事务所律师。 再审申请人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）因与被申请人和记黄埔地产（成都）温江有限公司（以下简称和记黄埔温江公司）及一审第三人中国银行股份有限公司湖南省分行（以下简称中行湖南省分行）不当得利纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2013）川民终字第453号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 中建五局申请再审称：（一）二审判决认定事实不清。1.认定“和记黄埔温江公司与中建五局并没有合意对保函进行变更和解除”，是错误的。2007年1月8日，中建五局与和记黄埔温江公司签订温江新城光华大道住宅发展项目地块一（ⅰa期）总包工程施工合同，该合同第31条“履约保证书”条款，对第三人中行湖南省分行以银行保函的形式提供履约担保事项进行了明确具体的约定。其形式系建设工程施工合同项下的一个履约担保条款，而非独立的保证合同。2009年9月15日，中建五局与和记黄埔温江公司签订了《解除合同协议》，依附于该合同项下的担保条款也应一并终止履行。2.二审判决认定“案涉银行保函是不可撤销的、见函即付的独立保函”错误。涉案《履约保证书》中明确约定：“如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失，直至赔偿额达到人民币1889万元……”。由此可见，支付履约保证金、承担保证责任的前提是总承包方有违约行为且和记黄埔温江公司因该违约行为蒙受损失的金额达1889万元以上，并非二审判决认定的银行保函是见索即付的保函。同时该保函也不符合1992年国际商会《见索即付保函统一规则》的条件。涉案《履约保证书》亦未明确约定其性质为见索即付保函。 （二）二审判决适用法律错误。1.二审判决没有适用实体法。在认定该保函属于见索即付保函的情况下，却未严格执行1992年国际商会《见索即付保函统一规则》，适用法律错误。2.本案应适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第九十二条之规定，认定和记黄埔温江公司收取履约保证金1889万元属不当得利，应予返还。综上，中建五局依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 中行湖南省分行提交意见称：中建五局的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 和记黄埔温江公司未向本院提交意见。 本院认为：和记黄埔温江公司依据《履约保证书》取得中行湖南省分行支付的1889万元是否构成不当得利是本案争议焦点。 （一）关于《履约保证书》是否已变更或解除的问题。中建五局认为《履约保证书》仅为双方施工合同项下的担保条款，应当随着主合同的解除而终止履行。最高人民法院《关于适用（单引号） javascript：slc（12418，0）中华人民共和国担保法（单引号）若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”。2006年12月13日，中行湖南省分行应中建五局申请向和记黄埔温江公司出具《履约保证书》，第5项约定：“此履约保证书对总承包方及担保人双方本身、其继任人及受让人均共同和分别地有不可撤销的约束力”。2009年9月15日，中建五局与和记黄埔温江公司签订的《解除合同协议》，对担保事宜亦未作任何说明。综上，中建五局的该项再审申请理由不能成立。 （二）中行湖南省分行支付和记黄埔温江公司1889万元是否有合法根据。2006年12月11日，中建五局向中行湖南省分行出具《关于开具银行履约保函／备用信用证的申请书》，要求中行湖南省分行“按照国际惯例及国家有关法规以及贵行的有关规定办理保函／备用信用证项下的一切事宜”，并承诺“我司绝不以合同执行情况或一切事实背景为依据拒绝偿付，并放弃一切抗辩及追索的权利”。同日，中建五局还向中行湖南省分行出具《承诺函》，表明“保函见索即付风险我单位已经知晓”等。据此，中行湖南省分行向和记黄埔温江公司开具涉案《履约保证书》。2012年2月16日，和记黄埔温江公司向中行湖南省分行发出索款通知后，中行湖南省分行书面通知了中建五局，中建五局仅向中行湖南省分行发出委托函，中行湖南省分行根据该委托回复并要求和记黄埔温江公司提供相关文件。和记黄埔温江公司回复中行湖南省分行，认为要求其提交与中建五局协商一致的文件或相关生效裁判文书作为承担保证责任的前置条件，是不符合《履约保证书》约定的。后中行湖南省分行致函中建五局，告知了其速办理案涉保函索赔款的自行划账支付手续。中建五局未再提出异议。综上，中建五局认为和记黄埔温江公司取得履约保证金没有合法依据的主张不能成立。 （三）关于二审判决适用法律是否正确的问题。二审判决认定中行湖南省分行为中建五局提供的担保属于独立担保关系，案涉银行保函是不可撤销的、见索即付保函的独立保函。我国有关担保的相关法律虽未对独立保函作出专项规定，但根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”的规定，双方约定的独立担保关系成立并生效，和记黄埔温江公司取得独立保函项下钱款具有合同依据，不属于《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的情形，不构成不当得利。二审判决改判虽未引用实体法，但其作出的认定符合上述法律规定，并无不妥。 另，2009年9月15日中建五局与和记黄埔温江公司签订的《解除合同协议》解除了双方的建设工程施工合同，并约定：“甲方、乙方须承担因各自原因造成之工期延误责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决”。本案实质是因双方未能及时对各自违约责任及损失协商一致而形成的纠纷。双方可对各自责任及损失继续梳理，然后与本案保函项下已支付的担保数额一并清算，实体上也不会存在和记黄埔温江公司不当得利的情形。 综上，中建五局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回中国建筑第五工程局有限公司的再审申请。 审 判 长 王洪光 审 判 员 张 纯 代理审判员 谢爱梅 二〇一四年十月十日 （） 书 记 员 徐 上
公 告
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