| 河南省新乡市中级人民法院 |
| 刑事判决书 |
| （2013）新刑一终字第88号 |
抗诉机关新乡市凤泉区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周全明，男，1972年9月20日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2012年9月17日被新乡市公安局耿黄分局刑事拘留, 2012年9月26日被逮捕。现押新乡市看守所。 辩护人宋延伟、赵阿波，河南英泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖常军，男，1967年12月25日出生，汉族，小学文化，无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2011年3月17日被新乡市卫滨区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金2000元。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2012年9月3日被新乡市公安局耿黄分局刑事拘留, 2012年9月26日被逮捕。现押新乡市看守所。 辩护人刘晓旭，河南国豪律师事务所律师。 原审被告人卜兆成，男，1964年7月14日出生，汉族，小学文化，无业。曾因盗窃于2011年3月18日被河南省劳动教养管理委员会劳动教养一年。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2012年9月3日被新乡市公安局耿黄分局刑事拘留,2012年9月26日被逮捕。现押新乡市看守所。 原审被告人王改枝，女，1957年12月18日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2012年9月3日被新乡市公安局耿黄分局监视居住,于2012年11月26日被新乡市凤泉区人民检察院决定取保候审，经新乡市凤泉区人民法院决定，2013年1月21日被新乡市公安局耿黄分局逮捕。现押新乡市看守所。 辩护人杨宗伟，河南国豪律师事务所律师。 新乡市凤泉区人民法院审理新乡市凤泉区人民检察院指控原审被告人周全明犯贩卖毒品罪，原审被告人肖常军、卜兆成、王改枝犯非法持有毒品罪一案，于2013年6月17日作出（2013）凤刑初字第14号刑事判决，宣判后,原公诉机关新乡市凤泉区人民检察院提起抗诉，被告人周全明、肖常军不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员马晓晖、冯秀勤出庭履行职务，原审被告人周全明及其辩护人宋延伟，原审被告人肖常军及其辩护人刘晓旭，原审被告人王改枝及其辩护人杨宗伟，原审被告人卜兆成到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定：1、2012年9月3日7时许，被告人周全明驾驶一辆车牌为豫A179ZQ的面包车来到郑州市107国道黄河大桥收费站南，将两包毒品以3万元的价格卖给驾驶一辆无牌照内燃观光车从新乡到此购买毒品的被告人肖常军、王改枝(二被告人系夫妻关系)。后双方驾车离开。被告人周全明在郑州市中州大道石化路口附近被公安民警抓获，从其车上查获现金3万元、尼彩手机一部等物品；被告人肖常军、王改枝在郑州市107国道黄河大桥收费站被公安民警抓获，从其车上查获毒品两包。经新乡市公安局刑事科学技术研究所鉴定，在送检的重量为348克检材中检出毒品主要成分为咖啡因，在送检的重量为52克的检材中检出毒品主要成分为海洛因，含量为33.66%。当晚，公安民警在新乡市116厂家属院被告人肖常军的租房处查获毒品7包。经新乡市刑事科学技术研究所鉴定，在送检的总重量为122.91克的检材中要检出毒品主要成分为咖啡因，在送检的重量为2.12克检材中检出毒品主要成分为海洛因。 2、2012年9月3日12时许，公安民警在新乡市建设路一出租房处将被告人卜兆成抓获，并从其身上查获毒品30包。经新乡市公安局刑事科学技术研究所鉴定，在送检的总重量为10.74克的检材中检出毒品主要成分为海洛因。 认定上述事实的证据有： 1、现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查笔录等证据证实：案发后公安机关对周全明、肖常军驾驶的汽车，肖常军、王改枝在116厂北地家属院的租房处进行了勘验、搜查，扣押疑似毒品、30000元人民币、塑料袋、手机等物品。 2、辨认笔录证实：经肖常军、王改枝辨认，被告人周全明是向其贩卖毒品的人，公安机关在周全明驾驶的面包车上扣押的塑料袋是购买毒品时用来包装现金的塑料袋。 3、鉴定结论、尿液检测报告证实：在查获的涉案毒品中分别检出主要成分为海洛因、咖啡因；被告人周全明、肖常军尿样呈阳性。 4、新乡市公安局耿黄分局及新乡市公安局刑事科学技术研究所情况说明证实：毒品送检、称重过程。 5、刑事判决书、释放证明、劳教决定书证实：被告人肖常军、卜兆成前科情况。 6、周全明手机通话记录、通讯录照片、通话清单证实：周全明使用的手机与被告人肖常军、周全明女友等人手机通话情况。 7、证人闫某某、李某某证言证实：经李某某介绍，闫某某将自己位于116厂家属院的住房租给肖常军、王改枝情况。 8、被告人肖常军、卜兆成、王改枝对参与的犯罪事实予以供述。 新乡市凤泉区人民法院根据以上事实和证据，认为被告人肖常军关于当天早上购买的毒品重量的供述前后不一，被告人周全明在本案中对贩卖毒品的犯罪事实又不予供述，鉴定报告中对检材重量的描述无其他有效证据予以印证，故认定周全明贩卖海洛因48克、咖啡因348克；本案无充分证据证实被告人王改枝与肖常军在116厂家属院共同居住，故在此处查获的毒品与王改枝无关。被告人肖常军非法持有毒品海洛因50.12克、咖啡因470.91克；被告人王改枝非法持有毒品海洛因48克、咖啡因348克；被告人卜兆成非法持有海洛因10.74克；在共同犯罪中，肖常军为主犯，王改枝为从犯。判决：（一）、被告人周全明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金30000元，剥夺政治权利三年；（二）、被告人肖常军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元；（三）、被告人卜兆成犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元；（四）、被告人王改枝犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；（五）、作案工具五星VOLAO牌内燃观光车一辆、黑色首悦SOYUE手机、联想手机、红色首悦SOYUE手机、尼彩手机各一部依法没收，上缴国库。 新乡市凤泉区人民检察院抗诉认为，原判认定被告人周全明、肖常军、王改枝犯罪数量的事实错误，对被告人周全明、肖常军量刑偏轻，对被告人王改枝量刑畸轻。新乡市出庭检察员提出相同意见。 上诉人周全明上诉称其没有贩卖毒品。其辩护人认为新乡市凤泉区法院没有管辖权，原判证据不足，不能认定周全明构成贩卖毒品罪。 上诉人肖常军上诉称对毒品鉴定为海洛因提出异议。其辩护人认为海洛因毒品应认定为48克，应维持原判。 原审被告人王改枝的辩护人认为原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，应驳回抗诉，维持原判。 经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，并经一审当庭举证、质证，足以认定查明的事实，本院予以确认。 关于抗诉机关对原判认定事实错误的抗诉意见，经查，被告人周全明与肖常军、王改枝进行毒品交易后即被抓获，查获的毒品由新乡市公安局禁毒大队民警马清芳、马天文及新乡市公安局刑事科学技术研究所佟海荣称重，分别为海洛因52克，咖啡因348克；与被告人肖常军曾供述其购买毒品50克，多给2克，底料是送的，相互印证，应予认定。原判认定肖常军、王改枝犯罪数量虽部分有误，但各根据二人犯罪事实、情节以及在犯罪中的作用，所作判决并无不当。 关于周全明没有贩毒的上诉理由及其辩护人原审没有管辖权、原判证据不足的意见，经查，被告人周全明贩卖毒品的事实有公安机关出具的抓获证明，被告人肖常军、王改枝供述并对周全明和交易时装钱所用的塑料袋进行辨认，以及肖常军在案发前与周全明通话记录等证据予以证实；周全明是新乡市公安局耿黄分局对肖常军涉嫌犯罪侦查过程中予以抓获，且周全明贩卖毒品犯罪结果发生地在新乡市凤泉区，原审法院有管辖权。 关于肖常军对毒品鉴定为海洛因的异议经查，查获的涉案毒品依法经新乡市公安局刑事科学技术研究所检测，分别含有海洛因和咖啡因。 本院认为：被告人周全明贩卖海洛因52克、咖啡因348克，其行为已构成贩卖毒品。被告人肖常军非法持有毒品海洛因54.12克、咖啡因470.91克，被告人王改枝非法持有毒品海洛因52克、咖啡因348克，被告人卜兆成非法持有海洛因10.74克，三被告人均已构成非法持有毒品罪。在共同非法持有毒品犯罪中，被告人肖常军起主要作用系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人王改枝起次要、辅助作用系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人肖常军又属毒品再犯、累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持新乡市凤泉区人民法院（2013）凤刑初字第14号刑事判决第（二）、（三）、（四）、（五）项对被告人肖常军、卜兆成、王改枝的定罪和量刑、第（一）项对被告人周全明的定罪以及对作案工具的处理部分； 二、撤销新乡市凤泉区人民法院（2013）凤刑初字第14号刑事判决第（一）项对被告人周全明的量刑部分； 三、原审被告人周全明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产30000元，剥夺政治权利三年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月17日起至2027年9月16日）。 本判决为终审判决。
审 判 长 吕晓东 代理审判员 张培峰 代理审判员 孟德广
二○一三年十月二十四日
代理书记员 任彦旭 |
