| 许昌县人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2013）许县法民二初字第57号 |
原告河南鑫鼎商品混凝土有限公司。 法定代表人顾郑生，任该公司董事长。 委托代理人毋亚军，河南世纪风律师事务所律师。 被告河南军安建工集团有限公司。 法定代表人魏四方，任公司董事长。 委托代理人翟留运，该公司法律顾问。 被告许昌永恒天基工程建设有限公司。 法定代表人臧俊杰，任该公司董事长。 被告冯金山，男，汉族。 委托代理人姜子林，许昌市魏都区北大法律事务所法律工作者。 被告张书杰，男，汉族。 原告河南鑫鼎商品混凝土有限公司诉被告河南军安建工集团、许昌永恒天基工程建设有限公司、冯金山、张书杰买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告河南鑫鼎商品混凝土有限公司委托代理人毋亚军、被告河南军安建工集团有限公司法律顾问翟留运、被告许昌永恒天基工程建设有限公司、被告冯金山的委托代理人姜子林、被告张书杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称，2010年7月29日，河南军安建工集团有限公司许昌县第二污水处理厂项目负责人冯金山与原告签订混凝土供需合同。合同签订后，原告按合同要求将被告所需的混凝土按时按量供应完毕，供应完毕后原告与被告冯金山、张书杰对原告所供应商品混凝土数量、质量、总货款逐项进行了核对。在合同履行过程中建设方将该项目的承建方变更为许昌永恒天基工程建设有限公司，该项目负责人由冯金山担任。经原告催要，被告欠原告混凝土货款至今不予给付。为此，原告诉至本院，请求判令被告支付拖欠原告的货款1493940.76及违约金。 被告河南军安建工集团有限公司辩称，被告没有参加合同的签订，原告的理由不成立，应当驳回原告对河南军安建工集团有限公司的起诉。 被告许昌永恒天基工程建设有限公司辩称，原告所诉货款数额不准确；原告所诉的货款债权已经转移；原告主张的违约金过高，应当不予支持。 被告冯金山辩称，原告诉被告冯金山主体不适格，冯金山是职务行为，个人不承担还款责任。 被告张书杰辩称，被告与原告之间没有签订合同，被告只是使用了混凝土，但不负责支付货款。 原告为支持自己的主张，向本院提供的证据有：第一组证据：1、2010年11月29日，原告与被告河南军安建工集团有限公司、被告冯金山签订的商品砼供需合同，2、2013年元月30日，原告与被告冯金山、张书杰三方签订的还款协议、4月21日还款协议，3、被告许昌永恒天基工程建设有限公司于2011年11月19日出具的对冯金山的任命书，该组证据证明被告许昌永恒天基工程建设有限公司和原告之间存在商砼买卖关系、所欠款数及冯金山与被告许昌永恒天基工程建设有限公司的关系。第二组证据：1、原告于2010年7月9日写给公安机关的举报信，2、许昌市公安局对冯金山、徐军伟的询问笔录，3、许昌县第二污水处理厂工作联系单两份，4、被告河南军安建工集团有限公司证明两份，5、进度报告一份，6、河南天基环保科技有限公司变更书一份，该组证据证明冯金山与被告河南军安建工集团有限公司证之间的关系、被告许昌永恒天基工程建设有限公司的关系以及在原被告合同履行过程中的相关事实。第三组证据，1、许昌县第二污水处理厂安装工程承包合同，2、建筑工程承包合同一份，3、建筑工程承包暂定协议，4、竣工验收备案证书、备案表，该组证据证明许昌县第二污水处理厂与被告冯金山、河南军安建工集团有限公司、许昌永恒天基工程建设有限公司和河南天基环保科技有限公司的关系，同时证明该工程已竣工和验收合格。第四组证据：1、原告财务部门出具的对账单两份,分别有被告冯金山、张书杰各签署一份，该组证据证明原被告经过对账，双方确认尚余欠款的数额和事实。第五组证据，1、周俊福证明一份，2、原告财务收据，该组证据证明第二污水处理厂曾向原告三次付款的情况。 被告河南军安建工集团有限公司未向本院提供证据。 被告许昌永恒天基工程建设有限公司向本院提交的证据有，关于河南天基环保科技有限公司与许昌永恒天基工程建设有限公司工程款纠纷调解意见书一份，证明政府、建设单位、承建单位的组成，原告的货款应当由河南天基环保科技有限公司支付，其中包含许昌永恒天基工程建设有限公司使用原告的102万元的商砼款。 被告冯金山未向本院提交证据。 被告张书杰未向本院提交证据。 经庭审质证，被告河南军安建工集团有限公司对原告提供的证据均有异议，认为原告提供的证据与被告河南军安建工集团有限公司无关，证据中无河南军安建工集团公司的印章，均属冯金山个人行为。本院认为，在此纠纷中原告提供的证据无河南军安建工集团有限公司的印章，只显示许昌永恒天基工程建设有限公司及被告冯金山的签名，原告的异议本院予以采信。 被告许昌永恒天基工程建设有限公司、被告冯金山对原告提供的第一组证据中商品合同真实性无异议，本院予以采信；2013年元月30日协议无异议，本院予以采信。2012年4月21日的还款协议无异议，认为债务已经转移，本院认为，该还款协议中有一方没签字，该债务转移不能成立，本院不予确认。 被告许昌永恒天基工程建设有限公司、被告冯金山对原告提供的第二组证据认为是复印件不予质证，本院认为，原告提供的证据系复印件，但该复印件有许昌市犯罪侦查支队加盖的公章，且与该案有关，本院予以采信。 被告许昌永恒天基工程建设有限公司、被告冯金山对原告提供的第三组证据无异议，本院予以确认。 被告许昌永恒天基工程建设有限公司、被告冯金山对原告提供的第四组证据对账单的具体数额有异议，认为还款协议与对账单不相符，应以双方达成的还款协议为准。本院认为，对账单早于还款协议，应以还款协议的数额为准，二被告的异议本院予以采信。被告许昌永恒天基工程建设有限公司、被告冯金山对原告提供的第五组证据无异议，认为债务已经转移，本院认为，该证据只能证明原告收到过货款，不能证明债务的转移。 被告张书杰对原告提供的第一、三、四、五组证据认为与自己无关，不予质证。对原告提供的第二组证据无异议，本院予以采信，但认为所欠货款应由河南天基环保科技有限公司给付的理由本院不予确认。对原告提供的原告对被告许昌永恒天基工程建设有限公司提供的证据有异议，认为该调解协议原告没有参加调解，该协议的债务转移对原告不发生效力，且该证据是复印件，真实性无法核实。本院认为，被告许昌永恒天基工程建设有限公司提供的调解协议，因原告没有参加调解，该协议的债务转移对原告不发生效力，原告的异议成立，本院予以采信。 依据上述有效证据，结合庭审查明的事实，本院确认以下案件事实： 2010年8月20日，被告许昌永恒天基工程建设有限公司与河南天基环保科技有限公司签订了一份建筑工程承包合同，承担建设许昌县第二污水处理厂的工程，被告冯金山系该项目的技术负责人。2010年11月29日，被告冯金山以河南军安建工集团有限公司的名义与原告签订了一份商品砼供需合同，由原告向被告许昌永恒天基工程建设有限公司建设的工地供应商砼，因公司质证问题，被告冯金山将原河南军安建工集团有限公司变更为许昌永恒天基工程建设有限公司，继续使用原告供应的商混。 另查，被告张书杰在承建许昌县第二污水处理厂的工程时所用商混也由原告供应。经原告与被告张书杰、被告冯金山对账，自2010年10月8日到2011年1月5日止，被告张书杰欠原告货款442200元，被告许昌永恒天基工程建设有限公司共欠原告货款1051740.76元。2012年4月21日经原告与被告冯金山协商，双方确定被告冯金山偿还原告货款1024419.81元，2013年1月30日与被告冯金山、张书杰协商均达成还款协议，二被告给付原告货款1466619.81元，但二被告至今未付。 本院认为，被告冯金山、张书杰使用原告供应的商混，有双方对账单及还款协议为证，事实清楚，证据充分，应当予以给付，因被告冯金山的欠款行为属职务行为，其所欠货款应由被告许昌永恒天基工程建设有限公司承担。原告要求被告河南军安建工集团有限公司承担还款责任及被告许昌永恒天基工程建设有限公司、被告冯金山辩称债务转移的理由不充分，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决如下： 一、被告许昌永恒天基工程建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告货款1024419.18及违约金（违约金自2011年3月13日起，按双方约定的日万分之五计算至本院确定的还款之日止，）。 二、被告张书杰于本判决生效后十日内给付原告货款 442200及违约金（违约金自2011年1月6日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本院确定的还款之日止，）。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费 18300元，原告承担186元、被告许昌永恒天基工程建设有限公司承担 12421元，被告张书杰承担 5693元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费 元，上诉于河南省许昌市中级人民法院。 期满不上诉，则本判决生效，双方当事人必须自觉履行，否则，本院将依据对方当事人的申请予以执行。当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条的规定，在法定期限内申请执行。逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审 判 长 蒋 建 芝 审 判 员 董 爱 巧 代理审判员 晁 晓 阳 二〇一三年十二月二十九日 书 记 员 黄 艳 晓 |
