上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司与上诉人白卫卫工伤保险待遇纠纷一案

上诉人（原审被告）郑州市宝石耐火材料有限公司。

法定代表人白本军，该公司董事长。                            

委托代理人白文书，该公司办公室主任。

委托代理人肖广鑫，该公司法律顾问。    

上诉人（原审原告）白卫卫，男，1988年9月5日出生，汉族。    

委托代理人李效祖，河南魁达律师事务所律师。

委托代理人张浩玲，河南魁达律师事务所律师。

上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司（以下简称“宝石公司”）与上诉人白卫卫工伤保险待遇纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第3776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝石公司的委托代理人白文书、肖广鑫，上诉人白卫卫的委托代理人张浩玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告白卫卫于2013年11月26日诉至河南省巩义市人民法院，请求判令宝石公司支付以下工伤保险待遇：住院伙食补助费1680元、住院期间护理费7787.36元、伤残津贴574279.2元、停工留薪期工资34031.36元、停工留薪期护理费17740.8元、停工留薪期满后的护理费149688元、停工留薪期满到享受伤残津贴期间的工资17015.68元、残疾辅助器具费470690元、鉴定费900元、交通费2100元以及为原告缴纳医疗保险费、基本养老保险费至正常退休年龄。

原审法院经审理查明：原告系被告公司职工。2012年6月15日，原告在被告的车间工作时被对辊机挤伤左下肢。2012年6月15日至8月10日，原告在巩义市中医院住院治疗，被诊断为：1、创伤性休克；2、左下肢毁灭性损伤。被告已支付原告住院期间的医疗费。2013年8月27日，被告向原告支付15万元。

2013年3月21日，郑州市人力资源和社会保障局作出豫郑工伤认字【2013】830011号工伤认定书，确认原告所受伤害为工伤。2013年5月9日，经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残等级为四级、护理等级为部分护理依赖、停工留薪期为自受伤之日起8个月。原告为此支付鉴定费900元。2013年6月6日，被告不服原告的伤残等级为四级、护理等级为部分护理依赖的鉴定结论，申请再次鉴定。2013年8月15日，经河南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，鉴定结论仅有原告的伤残等级为四级一项。2014年3月6日，经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告可装配组件式大腿假肢。2013年9月2日，巩义市劳动人事争议仲裁委员会受理了原告的仲裁申请，于 2013年9月24日作出巩劳人仲案字【2013】149号仲裁裁决：1、保留双方的劳动关系；2、被告向原告支付停工留薪期工资13520元、一次性伤残补助金35490元、鉴定费900元，合计49910元；3、自2013年9月起由被告向原告按月支付伤残津贴1267.5元，同时以伤残津贴为基数缴纳基本养老保险、基本医疗保险费至正常退休年龄，扣除原告缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴低于巩义市最低工资标准的，按最低工资标准发放；4、自2013年9月起由被告向原告按月支付护理费831.6元；5、原告凭交通费有效单据到被告处实报实销。原告不服该裁决，形成诉讼。

同时查明：被告向原告发放的工资由基本工资、安全奖、环保补贴、劳动纪律奖、分红等部分组成，另外还向原告发放福利：洗理卫生费100元／月、取暖费（降温费）200元／月、劳动保护费用100元／月，小计400元／月。原告受伤前11个月的工资的平均数为3865.09元。被告未同原告签订书面劳动合同，未为其参加工伤保险。

另查明：2012年9月11日，武汉德诚义肢矫型康复器材有限公司郑州分公司出具证明一份，证明的主要内容是：原告在该公司安装TC-AK9355国产普及型大腿假肢，价格为68600元；该产品正常使用情况下约需3年更换1次，使用周期内维修保养费用约为装配产品总价的10﹪-15﹪左右；患者装配周期为20天，住宿费用每人每天30元，生活费用自理。

原审法院认为：原告在被告处工作过程中受伤，被确定为工伤，构成四级伤残，而被告未为其参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，被告应当按照该条例规定的项目和标准，向原告支付费用。原告因工伤构成四级伤残，依照《工伤保险条例》第三十五条的规定，应当保留与被告的劳动关系，退出工作岗位。

关于原告本人的工资问题。被告发放的基本工资、安全奖、环保补贴、劳动纪律奖、分红属于工资总额的范围，洗理卫生费、取暖费、降温费、劳动保护费用不属于工资总额的范围，故认定原告受伤前的本人工资为3865.09元/月，福利为400元／月。

关于原告的护理费。2012年6月15日至8月10日，原告在巩义市中医院住院治疗56天，护理人数按医嘱系一人，故原告住院期间的护理费为3893.76元（25379元/年÷365天/年×56天）。根据《豫人社工伤【2012】15号河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。因是否需要陪护发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认。原告未出具医疗机构的需要陪护的证明，也未出示劳动能力鉴定委员会确认需要陪护的证明，被告否认原告需要陪护，故对原告请求的停工留薪期陪护费不予支持。对原告定残后的护理费问题，河南省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论未显示，原告也未举证在装配组件式大腿假肢后不能进行进食、翻身、大、小便、穿衣、洗漱、自我移动等自理行为，因原告请求被告赔偿依赖护理费的理由不充分，故对原告定残后的护理费不予支持。

关于原告主张的残疾辅助器具费。原告未经郑州市劳动能力鉴定委员会确认，就私自提前安装了假肢。2014年3月6日，经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告可装配组件式大腿假肢。原告为了日常生活可以提前安装假肢，被告在原告被鉴定可装配组件式大腿假肢后应支付残疾辅助器具费。根据《河南省工伤保险辅助器具配置目录》，一具组件式大腿假肢的工伤保险最高支付限额为21600元，建议使用年限为3年。原告要求被告按武汉德诚义肢矫型康复器材有限公司郑州分公司认定的68600元的标准支付残疾辅助器具费，数额过高，不予全部支持。依照《河南省工伤保险辅助器具配置目录》中规定的21600元的标准由被告向原告支付残疾辅助器具费，故原告的辅助器具费为21600元，以后的实际费用可待发生后主张。

关于原告自停工留薪期满至开始享受伤残津贴前的待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇的规定，原告自停工留薪期满至开始享受伤残津贴前的待遇为14927.82元（4265.09元/月×3.5个月）。

关于原告享受伤残津贴的问题。自伤残等级确定的次月即2013年6月起，被告应按月支付伤残津贴2898.82元（标准为原告本人工资3865.09元的75%），直至其达到退休年龄并办理退休手续时止。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由被告补足差额。根据《工伤保险条例》第四十条的规定，原告享受的伤残津贴为长期待遇，应随着巩义市职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。

关于被告为原告缴纳医疗保险费、基本养老保险费至正常退休年龄的问题。用人单位为劳动者办理社会保险是一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系，故对原告的该项请求不予支持。

根据有关事实和标准，认定原告的停工留薪期待遇30920.72元（4265.09元/月×8个月）、一次性伤残补助金81166.89元（3865.09元/月×21个月）、鉴定费900元、伙食补助费1680元（56天×30元/天）；原告的交通费，根据其治疗情况酌定为1200元；护理费3893.76元；残疾辅助器具费21600元；自停工留薪期满至开始享受伤残津贴前的待遇14927.82元（4265.09元/月×3.5个月）；以上费用合计为156289.19元，扣除被告已经支付的150000元，被告应再支付6289.19元。

综上，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十条、第三十三条、第三十五条、第四十条，《河南省工伤保险条例》第三十条的规定，判决如下：一、保留原告白卫卫与被告郑州市宝石耐火材料有限公司的劳动关系，原告白卫卫退出工作岗位；二、被告郑州市宝石耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告白卫卫六千二百八十九元一角九分；三、自2013年6月起，被告郑州市宝石耐火材料有限公司按月向原告白卫卫支付伤残津贴二千八百九十八元八角二分，直至其达到退休年龄时止。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由被告郑州市宝石耐火材料有限公司补足差额。被告郑州市宝石耐火材料有限公司在本判决生效后十日内将本判决生效前的伤残津贴一次性支付给原告白卫卫，之后按月支付；四、驳回原告白卫卫的其它诉讼请求。如果被告郑州市宝石耐火材料有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由被告宝石公司负担。

宣判后，宝石公司不服，向本院提起上诉称：1、一审认定白卫卫的月平均工资错误，且超出白卫卫诉请。白卫卫工资构成包括基本工资、安全奖、环保补贴、劳动纪律奖、出勤奖、降温/取暖费，合计1690元/月，洗理费、劳动保护费和分红属于劳动保护和职工福利，不应计入工资总额。另，白卫卫一审自认工资为4253.92元，一审认定为4265.09元（工资3865.09元＋福利400元）明显不当；2、一审判令宝石公司向白卫卫支付残疾器具辅助费不合理。白卫卫一审时认可安装假肢未经劳动能力鉴定委员会确认，属于私自安装。虽然其提交的劳动能力鉴定表证明可以安装假肢，但该证据系其当庭提交，超出了举证期限，在宝石公司明确表示不予质证的情况下，该证据不应被采信，宝石公司不应向其支付残疾器具辅助费；3、一审判令宝石公司向白卫卫支付自停工留薪期满至开始享受伤残津贴前的待遇不合法。工伤保险待遇项目中没有此项目。

针对宝石公司的上诉，白卫卫辩称：1、宝石公司关于白卫卫工资标准的上诉理由不能成立，其一审提交的相关规章制度没有经过民主程序制定，也没有公示，白卫卫从未见过该文件；2、白卫卫的假肢费用虽然高于河南省标准，但系实际支出，应全部予以支持；3、是否安装假肢与是否构成护理依赖并不冲突。综上，宝石公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。

白卫卫亦不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审对白卫卫的工资认定错误。白卫卫一审提交的工资本显示，其受伤前12个月的平均月工资为4265.09元，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，4265.09元即为白卫卫的工资，不应扣除400元的福利费用；2、因工资标准认定错误，故一审对白卫卫的伤残津贴计算错误，伤残津贴应为3198.82元，且应根据河南省的规定进行调整并在判决如下中予以载明。停工留薪待遇应为34120.72元；3、郑州市劳动委员会鉴定结论显示白卫卫构成部分护理依赖，该护理为长期护理。重新鉴定后仅有伤残等级，未对护理依赖进行重新认定，河南省劳动能力委员会鉴定结论没有否认郑州市劳动委员会鉴定结论，故白卫卫在停工留薪期内和鉴定结论作出后需要护理，对该两项护理费应予支持；4、白卫卫因日常生活需要安装假肢，该假肢费用68600元系实际支出，应予支持；5、一审已经查明假肢的维修费用为总价的10%-15%，安装假肢需要住宿费用，对该费用应予支持；6、对后期的假肢费用、维修费用、安装假肢的住宿费用的支付及支付截止时间应在判决如下中载明；7、宝石公司没有为白卫卫缴纳基本养老保险、基本医疗保险，根据《调解仲裁法》第二条的规定，该争议属于劳动争议，应予支持。

针对白卫卫的上诉，宝石公司辩称：1、根据《关于工资总额组成的规定》，劳动保护和职工福利不属于工资总额构成部分，不应计入工资；2、白卫卫一审时没有提交任何证据证明需要护理，其停工留薪期护理费及后期护理费不成立；3、白卫卫私自安装假肢，且费用超过规定的最高支付限额，超出部分应由白卫卫自行承担；4、维修费用尚未实际发生，不应支持；5、征缴社会保险是社会保险行政部门的行政行为，关于社会保险的争议，应由社保机构处理，不属于法院受案范围；6、假肢的使用可以减少甚至免去护理依赖，白卫卫鉴定时没有佩戴假肢，鉴定结论不可信，宝石公司已经向河南省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，白卫卫关于部分护理依赖和定残后护理费的上诉理由不能成立。综上，白卫卫的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。

为支持其上诉请求，白卫卫在二审中提交《郑州市劳动能力复查鉴定结论书》一份，证明白卫卫构成长期部分护理依赖。

宝石公司认为上述鉴定结论是白卫卫在没有佩戴假肢的情况下作出的，宝石公司已经申请再次鉴定，故《郑州市劳动能力复查鉴定结论书》不能作为定案依据。

为支持其上诉请求，宝石公司在二审中提交《劳动能力复查重新鉴定申请书》一份，证明该公司已针对白卫卫提交的《郑州市劳动能力复查鉴定结论书》提出重新鉴定申请，《郑州市劳动能力复查鉴定结论书》不能作为定案依据。

白卫卫认为宝石公司在2014年7月3日提交申请书，已经超出了再次申请鉴定的时间，且宝石公司没有提交受理通知书、缴费凭证等，不能证明相关部门已经受理了宝石公司的申请。

庭审中，宝石公司以已就白卫卫提交的《郑州市劳动能力复查鉴定结论书》向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请为由，请求中止本案的审理。后，该公司于2014年8月27日，以没有缴纳鉴定费用为由向本院撤回中止审理申请。

根据双方的质证意见，综合本案情况，本院对双方提交的证据认证如下：1、白卫卫提交的《郑州市劳动能力复查鉴定结论书》系郑州市劳动能力鉴定委员会出具，合法、有效，本院予以采信；2、宝石公司提交的《劳动能力复查重新鉴定申请书》不能证明其证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明，2014年6月6日，郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴【2014】年10506号《郑州市劳动能力复查鉴定结论书》，白卫卫的伤残等级为：肆级伤残；护理依赖程度为：部分护理依赖。本院经审理查明的其他事实与一审认定的一致。

本院认为：关于白卫卫的工资标准问题。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条列举了十四种不列入工资总额范围的项目，其中第九项为对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息。本案中，根据双方在二审中的陈述，白卫卫在宝石公司并未入股，宝石公司所称的“分红”，不属于上述条款所称的不计入工资总额的项目。同时，根据上述规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额范围。因此，白卫卫工资中的洗理卫生费、取暖费（降温费）、劳动保护费用不应计入工资总额范围。另，白卫卫一审自认的工资为4253.92元，一审认定白卫卫平均工资为3865.09元，并未超出白卫卫的诉讼请求范围。综上，上诉人宝石公司及白卫卫关于工资标准的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。但因白卫卫自认的待遇为4253.92元/月，故一审在计算停工留薪期待遇及停工留薪期满至开始享受伤残津贴前的待遇时以4265.09元/月为标准不当，本院在计算相关费用时予以纠正。

关于白卫卫停工留薪期待遇及伤残津贴问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经鉴定，白卫卫停工留薪期为8个月，故白卫卫停工留薪期待遇为34031.36元（4253.92元/月×8个月），一审关于停工留薪期待遇计算错误；因白卫卫构成四级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，其伤残津贴为2898.82元（3865.09元/月×75%），一审关于伤残津贴的标准认定正确，但在判项中的表述不完整，伤残津贴应发放至白卫卫达到退休年龄并办理退休手续时止，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由宝石公司补足差额。

关于残疾辅助器具费。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”本案中，白卫卫虽在安装假肢时，没有经劳动能力鉴定委员会确认，但在2014年3月6日，经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，白卫卫可装配组件式大腿假肢。因此，一审法院认定白卫卫为了日常生活可以提前安装假肢，宝石公司应支付其残疾辅助器具费并无不当，上诉人宝石公司关于不应支付残疾辅助器具费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据上述规定，具体费用应按照国家规定的标准支付，根据《河南省工伤保险辅助器具配置目录》，一具组件式大腿假肢的工伤保险最高支付限额为21600元，建议使用年限为3年。故宝石公司应支付白卫卫残疾辅助器具费21600元，超出部分不予支持，以后的实际费用可待发生后主张。一审关于残疾辅助器具费问题的认定并无不当，白卫卫关于残疾辅助器具费的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。

关于停工留薪期的陪护费及之后的生活护理费问题。《豫人社工伤【2012】15号河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。因是否需要陪护发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，2014年6月6日，郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴【2014】年10506号《郑州市劳动能力复查鉴定结论书》，白卫卫的伤残等级为：肆级伤残；护理依赖程度为：部分护理依赖。故白卫卫主张停工留薪期及之后的护理费应予支持。其中停工留薪期陪护费应为5452.8元【2272元/月×40%×6个月（2012年8月11日至2013年2月15日，住院期间的护理期间不计算在内）】，停工留薪期满后即2013年2月16日（含当日）之后的生活护理费应为681.6元/月（2272元/月×30%），按月支付。

关于停工留薪期满至开始享受伤残津贴前的待遇问题。根据根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。因此，停工留薪期满至开始享受伤残津贴前的期间内，仍应享受原待遇。白卫卫的原待遇为4253.92元/月，故白卫卫停工留薪期满至开始享受伤残津贴前的待遇为14888.72元（4253.92元/月×3.5个月）。

关于白卫卫要求宝石公司为其缴纳基本养老保险和医疗保险至正常退休年龄的问题，不属于人民法院民事案件受案范围，应由社保经办机构依法办理，原审法院对此不予审理并无不当。

综上，白卫卫的停工留薪期待遇34031.36元（4253.92元/月×8个月）、一次性伤残补助金81166.89元（3865.09元/月×21个月）、鉴定费900元、伙食补助费1680元（56天×30元/天）、交通费1200元、护理费9346.56元（3893.76元＋5452.8元）、残疾辅助器具费21600元、自停工留薪期满至开始享受伤残津贴前的待遇14888.72元（4253.92元/月×3.5个月），以上合计164813.53元，扣除已经支付的150000元，宝石公司应再支付14813.58元。

综上所述，上诉人宝石公司及上诉人白卫卫的上诉理由部分成立，对两者上诉请求中的合理部分，本院予以支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但对赔偿数额计算有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第3776号民事判决第一项、第四项即“保留上诉人白卫卫与上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司的劳动关系，上诉人白卫卫退出工作岗位”；“ 驳回上诉人白卫卫的其它诉讼请求”。

二、变更河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第3776号民事判决第二项为“上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人白卫卫一万四千八百一十三元五角八分”。

三、变更河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第3776号民事判决第三项为“自2013年6月起，上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司于每月20日前按月向上诉人白卫卫支付伤残津贴二千八百九十八元八角二分，直至其达到退休年龄并办理退休手续时止。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司补足差额。上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司在本判决生效后十日内将本判决生效前的伤残津贴一次性支付给上诉人白卫卫，之后按月支付”。

四、自2013年2月16日起，上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司于每月20日前按月向上诉人白卫卫支付生活护理费六百八十一元六角。上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司在本判决生效后十日内将本判决生效前的生活护理费一次性支付给上诉人白卫卫，之后按月支付。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间内债务利息。

一审案件受理费10元，由上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  袁  斌

                                             审  判  员  钟晓奇

                                             代理审判员  王明振

                                             二○一四年九月十八日

                                             书  记  员  王梦娇