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对反向洗钱行为的打击,是伴随着反恐融资举措的产生而出现的。为了阻断恐怖主义组织赖以存续的经济支柱,世界各国纷纷将资助恐怖主义行为纳入到了刑法的调控范围。然而,为恐怖主义融资“保驾护航”的反向洗钱,却因其不同于资助恐怖主义行为(反向洗钱仅仅是转移资金,而非资助),亦有别于洗钱行为的特征(反向洗钱有可能涉及合法来源的资金),而引发了我国刑事规制的尴尬。对此尴尬的应对,既要立足于我国洗钱罪的规制不能,也要认识到国际反洗钱之于反向洗钱的功能与价值,更要把握住资助恐怖活动行为与反向洗钱的必然联系。 洗钱罪不能对反向洗钱加以规制 不同于洗钱对资金来源与性质的隐瞒,反向洗钱所掩饰的则是资金的用途与去向。此即是反向洗钱之“反向”的意义所在。因此,从洗钱与反向洗钱的差异而言,两者最本质的区别即是掩饰、隐瞒资金之“污点”的不同。前者的污点在于资金的来源,而后者的污点则在于资金的去向。相比之下,二者的共性则体现在,无论行为人企图掩饰、隐瞒的资金从何而来、又去向哪里,其使用的具体方法都是利用金融机构、或其他能够实现资产流转的行业领域,例如房产中介、贵重金属交易商等混淆视听,而其行为的直接目的也都是逃避司法机关对相应资金的追踪及追缴。此即是反向洗钱之“洗钱”的涵义所指。 如此一来,反向洗钱与洗钱两个概念则如同两个具有一定重合面积的圆周。当反向洗钱过程中用于资助恐怖主义的资金来源犯罪所得时,那么无论该资金流向何方,反向洗钱都与广义的洗钱犯罪(狭义的洗钱罪仅指刑法第191条清洗特定七类上游犯罪所得的行为,广义的洗钱罪包括了刑法第312条、第349条、以及第191条)发生了重合。然而,当用于资助的赃款来源于公益募捐、慈善机构、或是公司经营所得等情形时,那么无论在何种情形下,掩饰、隐瞒合法收入的流转方向,都无法被纳入到洗钱行为“明知是犯罪所得而掩饰、隐瞒资金的来源与性质”的含义范围内。此即是洗钱罪对反向洗钱行为的规制不能。 诚然,有不少学者不断积极倡导修正洗钱罪以满足反向洗钱的适用。但是,将反向洗钱纳入洗钱罪刑事规制范围所引发的一个直接后果即是,洗钱所特有的将钱由“黑”洗“白”的行为特征必然不复存在。而这也意味着长期被普遍认可的“禁止行为人从犯罪中获利”之洗钱罪立法依据也将不复成立。 国际反洗钱机制中反向洗钱的功能与价值 美国911恐怖袭击过后,国际反洗钱组织“金融行动特别工作组以下(简称FATF)”将反恐融资纳入国际反洗钱体系,并敦促各国将资助恐怖活动犯罪并入洗钱罪上游犯罪的举动,无疑是引发大多数学者仅从洗钱罪出发考虑对反向洗钱进行刑事规制的一大原因。 然而,国际反洗钱体系乃是一个包括反洗钱立法、反洗钱预防监管以及反洗钱国际合作在内的综合性的跨国追赃机制。其中,反洗钱立法,致力于在各国国内法中落实公约所规定的洗钱入罪化及相应的没收规定；反洗钱预防监管,则意欲在金融业及指定的非金融行业(以下简称DNFBPs)中推行包括“客户尽职调查”、“交易记录保存”、以及“可疑交易报告”在内的一系列前置性的资金流转监管措施；反洗钱国际合作则力图在执法领域为洗钱案件的调查、起诉、引渡以及法律互助提供有力的多边合作基础。上述举措彼此关联,互相配合地共同作用于对犯罪所得的跨境追缴。因此,相比于单纯的实现对反向洗钱行为的刑事规制,FATF将反恐融资纳入国际反洗钱体系之目的更在于借助当前既已建立的国际反洗钱体系实现对涉恐资金的追查与追缴。换言之,国际反洗钱体系之于反向洗钱的价值与意义,在于将反向洗钱纳入整个国际反洗钱机制的运作范围,针对反向洗钱与洗钱所共有的掩饰、隐瞒资金流转之特征,利用当下在金融机构普遍建立的资金流转监管举措、以及国际合作交流平台,以帮助实现对涉恐资金的发现、追踪、乃至缴获。 事实上,即便FATF要求各国将资助恐怖活动犯罪纳入到洗钱罪的上游犯罪范围中,洗钱罪所具有的将钱从“黑”洗“白”的行为特征,也使得该罪名对反向洗钱的惩处仅仅限制于对资助恐怖活动犯罪所得的赃款清洗行为,而这显然与反向洗钱的打击初衷相违背。因此,从某种意义而言,FATF将资助恐怖活动犯罪纳入洗钱罪上游犯罪之目的,更在于为反洗钱预防监管、以及反洗钱国际合作适用范围的拓广,提供基本的法律依据。 帮助恐怖活动罪对反向洗钱的刑事规制可能性 如果将反向洗钱行为比作连接资助者与恐怖主义组织间的桥梁或通道,那么对资助恐怖主义犯罪的打击,则无疑是从源头上消灭反向洗钱发挥功用的可能与空间。事实上,将资助恐怖主义行为入罪化,以及实现对反向洗钱行为的监测与阻断,即是美国911恐怖袭击之后,联合国安理会发布1373号决议(2001年)以及FATF颁布反恐融资特别建议之宗旨所在。 与之相呼应,我国于2001年增设刑法第121条之一资助恐怖活动罪后,又于2015年将其修正并更名为帮助恐怖活动罪。从而将该罪名的打击范围确立为:资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人；资助恐怖活动培训；以及为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员三大方面。对于罪名中规定的资助行为,就其对反向洗钱行为的规制可能性而言,若将“资助”仅仅理解为资助者对钱款的提供,显然,反向洗钱无法被纳入资助行为的适用范围。然而,若将罪名中的“资助”理解为一个从提供资金到送达资金的钱款供给过程,那么反向洗钱则因其对涉恐资金转移过程的巨大“贡献”而必然地成为实现“资助”的核心要件。 事实上,除却恐怖组织利用犯罪活动所得自给自足(此情形可以适用洗钱罪),以及特定情形下资助者与恐怖组织或施恐个人间的直线供给(例如资助者直接将自己的合法收入取现后交给实施恐怖活动的组织或个人,此情形直接成立帮助恐怖活动罪),涉恐资金在大多数时候都需要经由一定方式或跨地域、或跨领域、或跨形态地从资助方流入被资助方。换言之,反向洗钱在一定程度上实为资助恐怖活动不可或缺的一部分。而在法律尚未将反向洗钱从资助行为中分离出来以进行独立打击以前,帮助恐怖活动罪则应当视为惩治反向洗钱行为的法律依据。 因此,对反向洗钱刑事规制的认知,不可因反向洗钱与洗钱在掩饰、隐瞒资金流转方面的共性而想当然地将其视为洗钱罪的惩治对象。洗钱罪掩饰、隐瞒犯罪所得来源与性质的行为特性意味着其根本无法满足司法机关对反向洗钱的打击初衷。相比之下,反向洗钱在一定程度上从属并服务于资助恐怖行为的特性,却为帮助恐怖活动罪适用于反向洗钱提供了一定的操作可能。事实上,对反向洗钱行为刑事规制的认知应当包含两方面:一是利用现有反洗钱体系对特定资金(犯罪所得)追踪、追缴之机能,发现潜在的或正在进行的资助恐怖行为；二是利用帮助恐怖活动罪对已发现和确立的反向洗钱行为进行惩处。 |
