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河南省陕县人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）陕刑初字第194号 公诉机关陕县人民检察院。 被告人揣军，男，1975年6月3日出生，住河南省卢氏县。2006年4月12日因故意伤害罪被河南省卢氏县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2009年8月18日刑满释放。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2013年11月8日被卢氏县公安局抓获，羁押卢氏县看守所，同年11月10日被陕县公安局刑事拘留，同年12月13日被陕县公安局执行逮捕。现羁押于陕县看守所。 辩护人董笑辉、张能，河南速达律师事务所律师。 被告人张某甲，男，1971年5月13日出生，住河南省卢氏县。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2013年12月27日被卢氏县公安局抓获，羁押卢氏县看守所，同年12月28日被陕县公安局刑事拘留，2014年1月24日被陕县公安局执行逮捕。现羁押于陕县看守所。 辩护人阿录国，河南宇萃律师事务所律师。 陕县人民检察院以陕检刑诉（2014）69号起诉书指控被告人揣军、张某甲犯合同诈骗罪，于2014年8月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陕县人民检察院指派检察员李向巩出庭支持公诉，被告人揣军、张某甲及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2011年3月、4月份，被告人揣军、张某甲、张某乙（另案处理）各出资一万元，借用魏某某（另案处理）陕县兴农菌厂名义，虚构“种植天麻好种易管、成功率100%”等内假宣传推广，诱骗四川、云南、湖北、贵州等地20余户农民签订天麻供种合同，截止2012年3月份，共骗取天麻种植户刘某甲、吕某某、李某某、于某某、陈某某等人现金共计11万余元。具体犯罪事实如下： 1、2011年5月5日，陕县大营镇农民吕某某与揣军等人签订供种及交售合同，支付现金16800元，并在被告人张某甲指导下将天麻、猪苓种植完成。后天麻、猪苓种子发霉腐烂不能发芽生长，吕某某联系张某甲等人手机无人接听，陕县兴农菌种厂人去房空。 2、2011年6、7月份，陕西省白水县农民刘某甲通过陕西农林卫视看到陕县兴农菌种厂种植天麻和猪苓广告，后2011年7月31日，刘某甲到陕县兴农菌种厂，与揣军签订供种及产品交售合同，交付现金9900元。2011年10月份，刘某甲发现天麻种子不发芽后，感觉被骗到陕县公安局报案。 3、2011年7月6日，四川省绵阳市北川羌族自治县农民陈某某通过陕西电视台农林节目看到陕县兴农菌种厂推广天麻、猪苓种植技术及回收无风险的广告，2011年7月6日，陈某某向揣军提供的账号汇出18500元。2011年7月8日，揣军等人到陈某某家中指导种植。2012年4月6日，陈某某在发现天麻种子没有发芽的情况后，到陕县农广校隔壁找到陕县兴农菌种厂得知该厂在去年已经搬走。 4、2011年7月17日，被告人揣军等人以同样方法骗取四川省北川羌族自治县农民王某丙5000元，2011年7月23日，骗取该县李某某现金9900元。 5、2011年6月6日，被告人揣军等人采取上述方法骗取四川省平武县农民莫某某3200元。 6、2011年10月8日，骗取四川省广安市邻水县农民祝某某现金1000元。 7、2011年，骗取云南省迪庆藏族自治州维西傈僳族自治县农民蜂某某现金2000元。 8、2011年下半年，骗取湖北省咸丰县农民夏某某现金1500元。 9、2011年9月，骗取甘肃省西和县农民牟某某现金500元。 10、2011年6月，骗取河南省封丘县农民于某某现金6900元。 11、2011年7月，骗取四川省洪雅县农民罗某某现金6900元；骗取余某某、伍某某共4140元，骗取刘某乙现金4000元、骗取王某甲现金5000元。 12、2011年6、7月份，骗取贵州省锦屏县农民杨某某现金2680元。 13、2011年6月4日，骗取四川省合江县农民金某某现金6400元。 14、2012年3月份，骗取安徽省蒙城县农民唐某某现金6500元。 15、2012年3月24日，骗取河北省邯郸市魏县农民王某乙2400元。 2013年11月8日、12月27日，被告人揣军、张某甲分别被卢氏县公安机关抓获。 公诉机关认为，被告人揣军、张某甲在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人揣军在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。请依法判处。 被告人揣军、张某甲对公诉机关指控的犯罪事实均有异议。被告人揣军及其辩护人认为公诉机关指控第11、13的犯罪事实被告人揣军未共同参与实施，应减去这两次的犯罪数额。被告人张某甲及其辩护人认为公诉机关指控的第3、4、5、6、7、8、9、14、15的事实其没有共同参与实施，这些是揣军干的，张某甲是种植技术员。被告人张某甲的行为不构成合同诈骗罪，被告人用广告进行宣传，以次充好的种子进行交易，有广告的承诺，而进行签订合同的行为构成虚假广告罪。张某甲仅参与三次，犯罪数额应减去没有参与的部分。被告人张某甲到案后，能如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。 经审理查明：2011年3月、4月份，被告人揣军、张某甲、张某乙（另案处理）各出资一万元，借用魏某某（另案处理）的有关手续，以河南省陕县兴农菌厂名义，虚构“天麻好种易管、成功率100%”等虚假内容宣传推广，以提供长期技术指导、收获后回收、造成不发芽给予补种或退款等为由，诱骗四川、云南、湖北、贵州、河南等地20余户农民签订供种及产品交售合同，截止2012年3月份，共骗取天麻种植户刘某甲、吕某某、李某某、于某某、陈某某等人现金共计11万余元。具体犯罪事实如下： 一、2011年5月5日，陕县大营镇农民吕某某与揣军等人签订供种及销售合同，支付现金16800元，并在被告人张某甲指导下将天麻、猪苓种植完成。后天麻、猪苓种子发霉腐烂不能发芽生长，吕某某联系张某甲等人手机无人接听，陕县兴农菌种厂人去房空。 二、2011年6、7月份，陕西省白水县农民刘某甲通过陕西农林卫视看到陕县兴农菌种厂种植天麻和猪苓广告后，2011年7月31日，刘某甲找到陕县兴农菌种厂，与揣军签订供种及产品交售合同，交付现金9900元。2011年10月份，刘某甲发现天麻种子不发芽后，感觉被骗到陕县公安局报案。 三、2011年7月6日，四川省绵阳市北川羌族自治县农民陈某某通过陕西电视台农林节目看到陕县兴农菌种厂推广天麻、猪苓种植技术及回收无风险的广告，2011年7月6日，陈某某向揣军提供的账号汇出18500元。2011年7月8日，揣军等人到陈某某家中指导种植。2012年4月6日，陈某某在发现天麻种子没有发芽的情况后，到陕县农广校隔壁找到陕县兴农菌种厂得知该厂在去年已经搬走。 四、2011年7月17日，被告人揣军等人以上述方法骗取四川省北川羌族自治县农民王某丙5000元，2011年7月23日，骗取该县李某某现金9900元。 五、2011年6月6日，被告人揣军等人采取上述方法骗取四川省平武县农民莫某某3200元。 六、2011年10月8日，骗取四川省广安市邻水县农民祝某某现金1000元。 七、2011年，骗取云南省迪庆藏族自治州维西傈僳族自治县农民蜂某某现金2000元。 八、2011年下半年，骗取湖北省咸丰县农民夏某某现金1500元。 九、2011年9月，骗取甘肃省西和县农民牟某某现金500元。 十、2011年6月，骗取河南省封丘县农民于某某现金6900元。 十一、2011年7月，骗取四川省洪雅县农民罗某某现金6900元；骗取余某某、伍某某共4140元，骗取刘某乙现金4000元、骗取王某甲现金5000元。 十二、2011年6、7月份，骗取贵州省锦屏县农民杨某某现金2680元。 十三、2011年6月4日，骗取四川省合江县农民金某某现金6400元。 十四、2012年3月份，骗取安徽省蒙城县农民唐某某现金6500元。 十五、2012年3月24日，骗取河北省邯郸市魏县农民王某乙2400元。 2013年11月8日、12月27日，被告人揣军、张某甲分别被卢氏县公安机关抓获。 认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1、被告人揣军、张某甲的户籍证明、前科证明、三门峡市中级人民法院刑事裁定书。证明：揣军、张某甲作案时具有刑事责任能力，张某甲无前科。揣军于2006年4月12日被法院判处有期徒刑四年六个月。 2、抓获经过两份、羁押证明。证明：2013年11月8日，卢氏县公安局民警将揣军抓获。2013年11月8日揣军被临时羁押于卢氏县看守所，11月10日被陕县公安局提走。2013年12月27日卢氏县公安局民警将张某甲抓获，2013年12月27日张某甲被临时羁押于卢氏县看守所，12月28日被陕县公安局提解。 3、联通公司陕县分公司证明。证明：3818009、3818003机主姓名为张某甲，登记身份证号码411224197105130751，安装地址为世纪大道10号，安装时间为2011年4月8日，于2011年12月22日欠费拆机。 4、河南省焦南监狱罪犯档案资料。证明：揣军于2009年8月18日刑满释放。 5、被告人揣军的供述和辩解。证明：2011年4、5月时候，我和张某甲、张某乙说起我们卢氏有人做广告卖天麻等种子的事很挣钱，我们几个想合伙搞，但是我们都没有执照，张某甲说魏某某有执照，我记不清是谁给魏某某打电话了，我们和魏某某见面说要用他的执照的事，我记不清他公司的名字了，他有营业执照、机构代码证等手续，我们和他说好用他的手续每月给他3000元。我和张某甲、张某乙每人出1万元作为合伙的资金，后我和张某甲先到陕县世纪大道农广校隔壁租了一大间房，张某甲和房东签的合同，租金每年6000多元，我们就住在那儿，后来我们又到陕县市政工程处租房。我们电话联系了陕西农林卫视给我们做广告，每个月15000元，我和张某甲拿上魏某某的手续到陕西农林卫视先交7500元，说是先做半个月，广告内容是：河南三门峡市陕县兴农菌种厂推广天麻、猪苓种植技术，负责回收产品，无风险，联系人张某乙，电话是0398—3818009等，一开始做广告就有人打电话问情况，我们感觉可以，半个月后我又给陕西农林卫视提供的账号转了7500元，7、8月份又做了半个月的广告。张某乙在网通公司上班，他基本不来，就我和张某甲、魏某某在，不少人看到广告后都和我们联系，还有人到我们的租房地来考察，主要有四川、陕西等地的人来，来人后张某甲、魏某某和他们谈，谈好后我和他们签合同后他们付款，我们给天麻、猪苓种子（天麻每平方半斤、猪苓每平方8两），买的多的人我们还上门指导种植，我和郭某某去过四川北川，魏某某去过四川雅安，张某甲去过陕西白水，前后有多人来和我们签有合同，具体是多少家我记不清了，有的是人不来，把钱汇来，我们把种子寄给他们，这些都是几百块钱。大约收有6、7万元，后来买种子的人给我们打电话说，种上后不见出苗，有的来找了，我们再给他们些种子，但还是出不来，我们说给他们退些哩，后来也没有给他们退。到2011年10月份以后我们不干了。最开始做广告时候的联系人是张某乙，后来张某乙没有来陕县，有农户来问情况了我就说我是张某乙，签订合同时候也以张某乙名义签的。天麻、猪苓种子是从卢氏县双龙湾镇草沟村几家人处买的，天麻种子每公斤100-120元、猪苓种子每公斤200元。买的这些种子我们没有试种过。我们所收的钱用于广告费、租房费、买种子、生活费等开支了。我们先后和陕西白水刘某甲、陕县大营村吕某某、四川北川的李某某、陈某某等人签订过河南省陕县兴农菌种厂供种及产品交售合同。李某某给你们提供的签名“张某乙”的收条复印件的原件是我写的。我们分别收到刘某甲9900元、吕某某16000多元、陈某某18000多元、李某某9900元，王某丙约5000元。我们签订合同时用的河南省陕县兴农菌种厂合同专用章那都是魏某某的。在做这个业务的过程中，农户买到种子，种上不能出苗后多人给打电话，我们还一直做，因为这都是骗人的，我们不管出苗不出。我们做广告时都涉及三个证照：营业执照、机构代码证、税务登记证，上面的法人都是魏某某的名字。我只去买过一次种子，在卢氏县双龙湾镇草沟村一家姓张的。其他的都是张某甲负责购买的。不知道为啥不能正常生长。 6、被告人张某甲的供述和辩解。证明：案件事实基本过程与揣军供述一致，其中提到有些客户说不见种子出苗，还有的客户找过来，我们就再给他们一些种子让他们种，之后种子还是不发芽，我们就和客户说给他们退钱，但是我们到2011年10月份不干之后也没有给客户退过钱，我们不知道卖的是假种子，后来看到我们种的种子都没有发芽，我们发觉我们卖的是假种子。为了赚钱，我们也有投资，不管出苗不出。不知道为啥不能正常生长。 7、证人张某乙的证言。证明：案发过程与揣军、张某甲供述一致，其中我们开始干后我在那儿停了有几天我就回卢氏上班了，到双休日我才来，2011年5月份以后单位比较忙，就没有再来过，走的时候算了一下账，我们每人分了大约2700元钱。 8、证人魏某某的证言。证明：我在那里干一个月工资保底1000元加提成，但至今没付一分钱，出差揣军只给我交通费和生活费（一天50元），我先后去过四川的眉山3家、泸州1家指导种天麻，四川洪雅县一家姓罗的种有100平方，付有6000多元，四川北川一家陈某某，是揣军他带人去了。指导种的天麻没有成功，后我分析可能是种子问题。 9、证人马某某的证言。证明：2011年8月21日有人租用公司三楼办公室，是王某丁和卢氏郭某某，后2012年2月底，无法联系上，王某丁也说找不到人。听说以前在商贸城8号城对面农广校附近。 10、证人王某戊的证言。证明：天麻、猪苓的种植过程，卖过自己家种的天麻种子，有人到他家买过天麻种子。不认识揣军、张某甲等人。 11、被害人刘某甲的陈述。证明：我是来报案的。2011年7月31日，我被陕县的“兴农菌种厂”诈骗了9900元现金。2011年6、7月份，我在看陕西省的农林电视频道时发现，电视上有河南省陕县兴农菌种厂的广告，广告上有种植天麻和猪苓两种中药的广告。我就想在家种植天麻和猪苓这两种中药材，在2011年7月份我就用我的手机和“河南省陕县兴农菌种厂”的广告电话联系，当时有人接电话和我谈购买天麻和猪苓的相关事宜，我先后联系了几次，共有三个人和我谈种植事宜，前后有自称张某甲、张某乙的两个男的接电话，后来一个女的不知姓名。他们三个在电话中对我说他们厂里有天麻和猪苓种子，要种植来到厂里见面谈。2011年7月31日我从我家里坐火车来到陕县西站火车站，下车后我就用我的手机联系菌种厂，接电话的人让我在火车站等有人来接我。过了一会一辆灰色的面包车到火车站把我接到世纪大道大营村口北侧挂有“兴农菌种厂”牌子的一栋楼房，我进到挂牌子的房间看见有两男一女在房间里，我就对他们说我来是想购买天麻和猪苓种子的，想种植这两种中药材。他们介绍张某乙是菌种厂老板、张某甲是技术员，当时他们和我谈种植天麻和猪苓的事，他们向我介绍了天麻和猪苓的种植技术后和我签了一份《供种及产品交售合同》。他们就开车把我拉到陕县世纪大道南端的一个邮政储蓄银行，我用自己的邮政储蓄银行卡在银行里取了9900元现金，当着张某甲的面给了张某乙，张某乙把钱存入他的一张邮政储蓄卡上。他们在陕县世纪大道上给我找了一家宾馆让我住下。第二天（8月1日）早上张某甲带着那辆灰色的面包车从宾馆把我接到菌种厂，我到他们办公室时张某乙和张某甲都在办公室，他们说现在没有猪苓种子，还不是种植猪苓的季节，两个月后再给我猪苓种子。他们给了我50平方米种植面积的天麻种子（每平方米种植面积的天麻种子价格138元）共计价格6900元。他们还欠我价值3000元的猪苓种子）。当时按我们谈好的条件由技术员张某甲和我一块到我家帮我种植天麻，费用由我负担。当天早上我和张某甲一块坐车到我家，8月2日、3日两天张某甲帮我把天麻种子种到我家地里，共种植了50平方米地，张某甲就走了。到2011年10月份我发现种植的天麻种子不发芽，就和“兴农菌种厂”的张某乙、张某甲两个人联系，他们说还不到发芽的时候等一段时间再看，再往后就联系不上他俩了。直到现在天麻种子也没有发芽，他们也没有给我猪苓种子，就感觉是被骗了，今天我就来到陕县公安局报案了。 12、被害人吕某某的陈述。证明：2011年4月底，我通过电视广告从郑州买回一份（天麻药材种子）50平方6800元。种植期间的一天下午，有几个人来到我地里看我种植情况，后又连续几天来看，就这样一来二去的我们熟悉了，通过与他们聊天我才知道他们也是搞药材、菌类种植并在我家附近开办一“兴农菌种厂”，据他们介绍种植天麻药材和菌类如何简单易种，有他们全程技术指导如何保险赚钱等，并说提供优良种子，保底产品回收，此时我就心动了。于2011年5月5日，我代表三门峡西三元材料发展有限公司与河南省陕县兴农菌种厂张某乙签订了一份供种及产品交售合同，主要发展天麻、猪苓。当时合同上签订天麻100组、每组100元计10000元；猪苓40组、每组150元计6000元。我在合同签订当天给张某乙交现金10000元，后我将前期种植工作准备好，张某乙带上菌材菌种、种子和其他人员分三次来到种植场地，由该厂技术员张某甲将100组天麻、40组猪苓种植完毕，经我手又给张某乙交现金6800元（其中800是菌材钱）。事后，我多次讨要正式发票，张某乙也多次敷衍至今无果。事到如今，将近一年了，猪苓、天麻两种种子现已发霉腐烂不能发芽生长，河南省陕县兴农菌种厂也人去楼空，又多次联系张某乙留下的手机号码无人接听。才知道上当受骗了。张某乙、张某甲是啥地方人具体我说不清楚，当时他们说是卢氏人。我没在意张某乙、张某甲办的河南陕县兴农菌种厂有没有工商营业执照。张某乙和张某甲先后对我说三月就能发现种子发芽情况。 13、被害人陈某某的陈述。证明：我来报案，我被河南省陕县兴农菌种厂骗了。我是四川重灾区北川羌族自治县人。2011年的6月份的一天晚上，在家看电视无意间看到陕西电视台农林节目（晚上19-19：30）播出河南三门峡市陕县兴农菌种厂推广的“天麻、猪苓”种植技术以及回收无风险的广告。第二天，我就拿起电话给河南省陕县兴农菌种厂打电话，当时接电话的是个男的，他说：自己是管事的经理（后来我知道他叫张某乙），他说他们公司的技术很好你要是不信可以过来考察下。以后有事打我手机。第三天，我就给张某乙打手机，我问他：能不能来我们北川看一下能不能种天麻？他说：好啊！过了3天他一个人真的来了，我就把他带到山上去看地方，他看后说：“好地方完全可以种”，给我讲了讲就返回河南了。2011年6月13日下午，我一人来到三门峡西车站与张某乙联系，张某乙和他老婆一块来接的我，将我安排在三门峡西新世纪宾馆住下。他带我去他们公司世纪大道农广校隔壁，我看见：他们有三个证件（具体是啥证件，我记不起来了）我就相信了。随后，张某乙叫我把钱给他打过去。7月6日，我按照他提供的账号、户名刘某甲、开户行中国邮政储蓄银行，在我们那里县邮政储蓄银行黄土支行给他打过18500元。7月8日，张某乙带着他老婆还有一个男的共三人来到我家，第二天，我们一块将菌种从绵阳一家快递取回。之后我们一起上山把天麻、猪苓种上，他说：“三个月后天麻就可以看得见了”，张某乙一人上北川羌族自治县坝底乡通平村2组王某丙家去指导种天麻。第八天，张某乙带上他老婆去了北川羌族自治县曲山镇岩羊村2组李某某家指导种天麻。我种好天麻后没和张某乙签合同，我给他打电话问他：他说“他已经上车了，回去后给我寄过来，”到现在也没有寄过来。三个月后我给他打电话说：“天麻没有出、猪苓种子腐烂，咋弄？”他说：“过了春节把新种子拿来再种上就行了”，到现在也没有拿过来。后来，我了解到李某某、王某丙种植的天麻和我家一样。2012年4月16日我和李某某来到三门峡西前后找了一天半，在世纪大道农广校隔壁找到陕县兴农菌种厂，那里已没有人了。听说：去年就搬走了，搬在老城管局那一块，我们去那里看了看，结果也没有找着，然后就到公安局来报案了。 14、被害人王某乙的陈述。证明：该系河北省邯郸市魏县双庙乡安东村村民。2012年3月通过上网得知陕县兴农菌种厂的天麻栽培技术，后自己到菌种厂经张某乙介绍情况后以2400元购买20组天麻种子，回到家乡后栽培种子不会发芽，电话再联系张某乙被告知电话已经停机，发现被骗。 15、被害人莫某某的陈述。证明：看到陕西农林卫视推广种植天麻、猪苓技术的广告，便与河南省陕县兴农菌种厂自称张某乙的人取得联系，2011年6月6日左右，莫某某与张某乙在其家签订合同，并支付定金3200元，种植天麻没有发芽。 16、被害人蜂某某的陈述。证明：2011年，看到农林卫视种植天麻的广告，与该厂工作人员取得联系，坐车来到河南三门峡兴农菌种厂购买2000元天麻种子，回家种植后没有一颗发芽，因买的量小厂家没有上门指导种植。被陕县兴农菌种厂欺骗了2000元。 17、被害人夏某某的陈述。证明：2011年下半年，看到陕西农林卫视推广天麻种植技术的广告，通过广告的联系方式与叫张某乙的取得联系，之后经网上订购10株，向其汇款购买种子1000元，后来又买菌材400元，种植后未发芽。 18、被害人李某某的陈述。证明：2011年6月通过收看陕西农林卫视关于陕县兴农菌种厂的天麻栽培技术，后联系张某乙商谈栽培事宜。2011年7月15日张某乙在老乡陈某某家种植完后，于2011年7月19日到自己家栽种，种完后按照合同首付70%的种子款9900元。后种子不发芽联系张某乙再也联系不上。2012年4月16日和陈某某到三门峡陕县找，发现菌种厂已搬迁，无奈到公安机关报案。 19、被害人王某丙的陈述。证明：2011年，在电视上看到种植天麻的信息，就与河南省陕县兴农菌种厂的张某乙取得联系，通过考察，张某乙指导种植天麻后，支付其5000元，并签订合同。种植的天麻没有发芽，后来给张某乙打电话就不接了。 20、被害人王某辛的陈述。证明：2011年9月替本村牟某某购买500元的种子，与一个叫张某乙的人联系，但是种子没有寄回来。 21、被害人唐某某的陈述。证明：2011年4月看电视广告知道种植天麻，2012年3月到三门峡三门峡陕县兴农菌厂，找到联系人张某乙，付款6500元，打有收据，购买天麻种子，种植后，种子发芽没长成，后来联系张某乙，他让总结经验，明年再种。 22、被害人于某某的陈述。证明：2011年6月份，被陕县兴农菌种厂以种植天麻的方式骗取6900元。 23、被害人余某某的陈述。证明：2011年7月份，余某某、伍某某与到四川的陕县菌种厂人签订供种及产品交售合同，被骗4140元，是和伍某某一起合伙买的。 24、被害人伍某某的陈述。证明：2012年6、7月份，其和余某某被外地人以种天麻回收的方式骗取5000元左右，种植的天麻未发芽，与出售方联系，电话打不通。 25、被害人刘某乙的陈述。证明：2011年7月份，其和女婿彭某甲合伙购买陕县兴农菌种厂的天麻种子，该厂的两名工作人员现场指导种植，天麻种子未发芽。被骗4000元。 26、被害人王某甲的陈述。证明：2011年7月份，被陕县兴农菌种厂的两名工作人员以种天麻回收的方式骗取5000元。种植的天麻也未发芽。 27、被害人杨某某的陈述。证明：杨某某从网上看到种植天麻的广告，便和该广告的老板张某乙联系，谈好价钱后，2011年6月份先汇给对方1000元定金，之后又汇余款1680元，并签订合同。之后种植天麻未发芽。 28、被害人罗某某的陈述。证明：2011年上半年，罗某某通过电视上的广告，联系上菌种厂的工作人员，谈好价格后，给菌种厂汇款6900元，菌种厂通过物流送的种子，之后菌种厂来两名人员指导种植天麻，一个姓卫，一个姓张。其村有几户买了这个厂的种子，这两人还指导村里其他人种植。和村里人都没种植成功，菌种厂的电话打不通。 29、被害人金某某的陈述。证明：2011年5月6日晚上，在农林卫视看到种植天麻的广告，就和联系人张总取得电话联系询问，5月10日左右，所谓的张总就派了一个姓魏的技术员到其家的地里考察，姓魏的说，该土地可以种植天麻。在姓魏的指导下，把土地整理好后，6月2日，张总打电话说，种子已到重庆，取回种子后，和姓魏的技术员一起种植天麻。付给姓魏的技术员6400元。双方签订有合同。种子未发芽。联系陕县兴农菌种厂张总，他说要补种，打了补种费后，就联系不上了。 30、河南省陕县兴农菌种厂供种及产品交售合同十二份及收条、协议。证明：2011年7月31日刘某甲与陕县兴农菌种厂签订9900元的合同；2011年5月5日，吕某某与河南省陕县兴农菌种厂签订金额为16000元种植合同；陈某某提供盖有河南省陕县兴农菌种厂合同专用章的空白供种及产品交售合同一份；2012年3月24日，王某乙与河南省陕县兴农菌种厂签订供种及产品交售合同，签订金额2400元；莫某某与河南省陕县兴农菌种厂签订供种及产品交售合同一份，实付3200元；2011年7月23日，李某某与河南省陕县兴农菌种厂签订供种及产品交售合同一份，李某某实付天麻种费9900元；2011年7月17日，王某丙与河南省陕县兴农菌种厂签订供种及产品交售合同一份，合同金额为6400元，实付5000元；于某某与陕县兴农菌种厂签订合同及付款的情况；余某某、伍某某与陕县兴农菌种厂签订合同及实付4140元；2011年7月17日，王某甲与河南省陕县兴农菌种厂签订供种及产品交售合同一份，实付5000元；2011年7月17日，罗某某与河南省陕县兴农菌种厂签订供种及产品交售合同一份，合同金额为6900元；2011年6月4日，金某某与河南省陕县兴农菌种厂签订供种及产品交售合同一份，实付6400元。合同上甲方均为河南省陕县兴农菌种厂，盖合同专用章，代表人均为张某乙，合同均约定收获后必须交售甲方、回收标准及暂定价格、技术指导、种植失败补种或退款等。陕县兴农菌种厂与金某某签订天麻种植合作协议。 31、常住人口基本信息。证明：吕某某指认张某甲为兴农菌种厂技术员，指导天麻种植。 32、辨认笔录二份。证明：吕某某辨认出张某甲是诈骗的其中一人；伍某某辨认出张某甲是诈骗的人。 33、收条。证明：吕某某收到张某乙退赃款1万元。 34、邮政储蓄转账凭证及手续费收据。证明：2011年7月6日陈某某转账18500元，转入账号：622188505000629＊＊＊＊。手续费50元。 35、汇款收据及托运单。证明：杨某某向户名为刘某甲的人账户上汇款1680元。托运单上收货人为杨某某，货物名称为菌种。 36、县委、县政府信访局文件、祝某某信访件、收条、感谢信等。证明：四川省广安市祝某某被骗1000元，上网控告后，陕县公安局付款1000元。 37、租房协议一份。证明：甲方陕县恒兴市政工程有限公司与乙方郭某某签订租房协议，约定租期一年，一次付清6个月租金。 38、天麻人工栽培简介、证明。证明：该系四川省北川公安局民警对李某某询问后将证明同询问笔录一起寄到陕县公安局经侦大队。 本院认为，被告人揣军、张某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以先部分履行合同的方法，骗取对方当事人财物，数额较大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人揣军在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于被告人揣军、张某甲及其辩护人分别提出的二被告人未共同参与实施的犯罪数额应予扣除的辩解及辩护意见，因二被告人犯罪前有共同的犯意联络，且分别出资，具体分工合作，对外以河南省陕县兴农菌种厂的名义宣传推广，签订合同，指导种植等，二被告人属共同犯罪，应对全案负责，故该辩护意见本院不予采纳。被告人张某甲及其辩护人提出被告人张某甲的行为构成虚假广告罪和有坦白情节的辩解及辩护意见，经查，被告人张某甲明知自己和揣军没有实际履行能力，但仍以河南省陕县兴农菌种厂的名义签订合同，对外作出虚假承诺，骗取他人财物，且在被害人发现时，不履行合同义务并逃匿，其行为符合合同诈骗罪的犯罪特征；被告人张某甲到案后未能如实供述犯罪事实，坦白不能成立，对以上辩解及辩护意见，本院不予采纳。综合本案的事实、数额、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人揣军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金25000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月10日起，扣除原在卢氏县看守所羁押的2天，至2015年8月7日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳） 二、被告人张某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金25000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月28日起，扣除原在卢氏县看守所羁押的1天，至2015年6月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳） 三、追缴涉案赃款发还给被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 韩建东 审 判 员 王鹏燕 人民陪审员 吉洪云 二〇一四年十一月五日 书 记 员 孟 轲 |
