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河南省洛阳市洛龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）洛龙民初字第2121号 原告：曲红卫，男，汉族，1967年2月12日生。 委托代理人：高春明，河南明昕律师事务所律师。 被告：洛阳亚洲啤酒有限公司。 法定代表人：MichelDoukeris，董事长。 委托代理人：王帅、牛友文，河南言东方律师事务所律师。 上列原告曲红卫诉被告洛阳亚洲啤酒有限公司为劳动争议纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曲红卫及其委托代理人高春明、被告的委托代理人王帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告自2005年3月1日起至2014年7月25日止在被告处上班，在销售部担任司机一职，工资按日核算，每月发放一次，以现金形式支付。工作期间，被告除了在啤酒销售淡季允许双休日休息外，其它季节都是要求全月工作，但从未支付过加班费，被告也一直没有为原告交纳过社会保险。2014年7月25日，被告单方撤销了货运司机班组，将货运车辆出售，口头通知原告以后不用上班了，将原告口头辞退。此时原告的劳动合同并未到期。基于上述基本事实，原告被辞退后提起劳动仲裁诉讼，但是仲裁裁决书没有依法足额维护原告的基本权益，故起诉到人民法院，具体理由如下：一、关于违法解除劳动关系双倍赔偿金问题。原告被用人单位单方、口头辞退时，根据回忆其签订的劳动合同尚未到期，被告没有履行举证义务，提供劳动合同，在此情况下，依据《劳动合同法》第14条第3款也可以视为双方已经订立无固定期限劳动合同，总之，在劳动合同尚未到期的情况下，用人单位是不得单方无故解除劳动合同的，其解除行为必须符合《劳动合同法》第四章“劳动合同的解除和终止”规定的条件，解除的形式必须按照43条、50条的规定采取书面形式，被告单方、口头解除的形式违背了《劳动合同法》规定，构成违法解除，应当依据《劳动合同法》48、87条的规定，按照正常经济补偿金的2倍支付赔偿金。洛龙区劳动仲裁委裁决中，针对2008年1月之后的工龄，按照洛阳市最低工资1400元核算经济补偿金，原告认为正确，予以认可。但是，2008年1月之前的经济补偿金，洛龙区劳动仲裁委的核算方式是错误的，《劳动法》规定了“同工同酬”的原则，2013年度被告在与其他员工协商解除劳动合同时签订的《协商解除劳动合同协议》显示：2008年1月之后的工龄按照本人平均工资（本人工资低于洛阳市最低工资标准的按照最低工资标准）核算补偿金；2008年1月之前的工龄按照本企业月平均工资3153.45元核算。被告作出这样的规定是依据《劳动部关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第八条、第十一条第2款，符合法律规定。所以，原告的经济补偿金应当按照上述规定核算后，由用人单位按照2倍支付，即为原告主张的违法解除赔偿金。二、对劳动仲裁委裁决的失业待遇损失项目没有异议，不再阐述。三、劳动仲裁委裁决中对于诉求“支付低于洛阳市最低工资标准的差额部分工资”，没有理解原告的计算方法，裁决错误。原告提供了2007年、2010年、2014年的工资表，上面显示了原告在当年度实际日工资分别为25元、27元、46元。依据洛阳市在相应时间段内的最低工资数额，除以当时的每月计薪天数（即月法定工作时间），得到每日最低工资数额，当部分时间段的实际日工资低于法定每日最低工资数额时，计算出每日差额，乘以每月法定计薪天数，就得到法定工时范围内低于国家最低工资标准的差额部分工资3193.61元。依据﹤劳动合同法﹥第85条，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，并加付50%--100%的赔偿金。四、法定节假日、双休日期间的加班工资属于劳动者劳动报酬的组成部分，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》27条第4款之规定，对加班工资的保护不受一年期诉讼时效的限制，所以，劳动仲裁仅仅保护一年内的加班工资是错误的，应当按照原告提供的工资表证明的事实予以足额保护。依据原告提供的2006年全年、2007年全年、2010年1月—3月、2014年7月份的工资表，原告统计了每月实际工作天数，减去每月法定工作时间后，得到加班天数，并计算出相应的加班工资，合计为6037.57元。依据﹤劳动合同法﹥第85条，逾期支付加班费的，应当责令限期支付，并加付50%--100%的赔偿金.综上所述，劳动仲裁裁决书存在部分错误，原告不服裁决结果，依法起诉到人民法院，请求：一、判决被告支付违法解除劳动关系赔偿金36467.32元；二、判决被告支付低于洛阳市最低工资标准的差额部分工资3193.61元，并加付100%的赔偿金3193.61元；三、判决被告支付法定节假日、双休日期间的加班工资6037.57元，并加付100%的赔偿金6037.57元；四、判决被告赔偿因未交失业保险金给原告造成的失业待遇损失20160元；五、判决被告承担本案诉讼费。 被告辩称：1、被告认为原被告不存在劳动关系，也没有签订书面合同，原告工资按天发放，原告与被告单位正式员工在工资发放形式以及执行公司规章制度上有明显不同，与被告存在临时雇佣关系，原告认为存在劳动关系需举证证明。2、由于原被告不存在劳动关系，被告不具有违反法律规定与原告解除劳动关系的违法行为，因此不应当支付经济补偿金，原告计算经济补偿金方法及依据存在错误，根据劳动合同法97条3款规定，该法实施之前经济补偿金按当时规定执行。3、原告工资按照实际天数和固定日工资计算劳动报酬，如果原告工作时间在每个月当中达不到满勤，就会偶尔出现低于洛阳市最低工资的情况。洛阳市最低工资按照月计算，而原告工资是按实际工作天数计算，如果原告每个月是全勤，就会高于洛阳市最低工资，如果达不到就会低于洛阳市最低工资标准，因此按月计算工资和按日计算工资不能混同，原告没有证据证明加班情况，并且2013年9月3日仲裁立案之前，原告加班工资超出仲裁时效的规定。 经审理查明：原告自2005年开始到被告处上班，任司机一职，工资按天计算，以现金形式发放，被告一直未为原告缴纳社会保险。2014年7月25日，被告口头通知原告不需要再上班后，原告未再到被告处上班。2014年9月4日，原告向洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：仲裁委）申请对加班工资、最低工资差额、经济补偿金、失业保险待遇等问题进行劳动仲裁。仲裁委经审理，于2014年10月20日作出洛龙劳人仲案字（2014）第180号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（被告）支付申请人（原告）2005年至2014年7月期间的经济补偿，其中2005年至2007年被申请人支付申请人经济补偿2275元（758.33元／月×3个月），2008年至2014年7月被申请人支付申请人经济补偿9800元（1400元／月×7个月）；二、被申请人支付申请人2014年7月最低工资差额部分158元（1400元／月-1242元／月）；三、被申请人支付申请人加班工资675.86元（1400元／月÷21.75天×（27天-21.75天）×2倍】；四、被申请人赔偿申请人无法享受失业保险待遇的损失（具体数额以社保经办机构标准为准）。现因原告对该仲裁裁决书不服，向本院提起本案诉讼。审理中，因当事人的意见分歧较大，致调解不能。 本院认为：本案系劳动争议纠纷，劳动仲裁系其前置程序，仲裁委作出的仲裁裁决书，其查明事实清楚、仲裁论理部分逐项分析透澈、裁决结论于法有据，故本院对该仲裁裁决书予以肯定并采纳。本案中虽原告未提供与被告之间的书面劳动合同书，但综合其他证据可认定原被告之间存在事实劳动关系，由此被告因劳动关系给原告造成的损失，依法应当承担相关补偿或赔偿责任。本案中针对原告的各项诉讼请求，本院将逐项予以判述。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、第九十七条第三款和第九十八条及2014年洛阳市最低工资标准的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，按照当时有关规定执行；本法自2008年1月1日起施行。”2014年洛阳市最低工资标准为1400元／月。故被告应当支付原告2005年至2014年7月期间的经济补偿，其中2005年至2007年被告应当支付原告经济补偿金2275元（758.33元／月×3个月），2008年至2014年7月被告应当支付原告经济补偿金9800元（1400元／月×7个月）。关于原告主张的在经济补偿金的基础上支付100%的赔偿金的请求，因被告口头通知原告解除劳动合同，且未予经济补偿，违反了劳动法的相关规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，本院予以支持。虽原告在仲裁委未对赔偿金予以主张，但依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，原告在本案中增加的赔偿金与经济补偿金劳动争议属于同一事实、同一法律关系，相互之间具有依附性，具有不可分的基础与条件，不属于独立的劳动争议，本院可以合并审理（关于赔偿金的判述下同）。故被告依法应当支付原告赔偿金24150元［（2275元＋9800元）×2倍］。2、根据原告提交的工资表显示2006年和2007年全年、2010年1月-3月期间，原告的工资均未低于同时期洛阳市最低工资标准，只有2014年7月工资表显示原告的工资低于同时期洛阳市最低工资标准，故被告应当支付原告2014年7月最低工资差额部分158元（1400元／月-1242元／月）。关于原告主张的100%赔偿金所依据的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，因系劳动行政部门的处罚依据，本案不予引用，不予支持。3、关于原告主张的节假日、双休日的加班工资，因在2013年9月3日以前的加班工资已经超过仲裁时效的一年期间，而劳动争议案件需仲裁程序前置，超过仲裁时效部分，本院不予支持。原告提交的2014年7月工资表显示原告当月出勤天数为27天，已经超出21.75天／月的工作时间标准，故被告应当支付原告加班工资675.86元（1400元／月÷21.75天×（27天-21.75天）×2倍］。4、根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”和《河南省失业保险条例》第四十六条：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业 人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业 的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。”被告解除与原告之间的劳动关系后，原告符合享受失业保险待遇的条件，但由于被告一直未为原告缴纳社会保险费，导致原告无法享受失业保险待遇，故被告应当赔偿原告无法享受失业保险待遇的损失，具体数额以社保经办机构标准为准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、第八十七条、第九十七条第三款和第九十八条和《中华人民共和国社会保险法》第四十五条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条和《河南省失业保险条例》第四十六条之规定，判决如下： 一、被告洛阳亚洲啤酒有限公司支付原告曲红卫2005年至2014年7月期间的经济补偿金12075元（2275元＋9800元）及赔偿金24150元，共计36225元。 二、被告洛阳亚洲啤酒有限公司支付原告曲红卫2014年7月最低工资差额部分158元。 三、被告洛阳亚洲啤酒有限公司支付原告曲红卫加班费675.86元。 四、被告洛阳亚洲啤酒有限公司赔偿原告无法享受失业保险待遇的损失（具体数额以社保经办机构标准为准）。 五、上述第一至四项，限被告洛阳亚洲啤酒有限公司于判决生效之日起十日内履行完毕。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由被告负担。（原告已预交，执行中由被告直接支付给原告） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。 审判员 陈 雷 二〇一四年十二月十八日 书记员 周亚男 |
