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河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）鹤民终字第107号 上诉人（原审被告）鹤壁基磊置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黎阳商贸城。 法定代表人谢志强，该公司执行董事。 委托代理人李亮，河南道平律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）马艳玲，女，1972年5月5日出生。 委托代理人黄思强，男，1975年11月23日出生。代理权限为一般代理。 原审被告刘付生，男，1957年11月7日。 委托代理人阎体禄，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代收法律文书。 上诉人鹤壁基磊置业有限公司（下称基磊公司）与被上诉人马艳玲、原审被告刘付生民间借贷纠纷一案，马艳玲于2014年10月23日向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，请求判令：刘付生偿还借款本金200万元，并支付违约金95万元；2、基磊公司除对上述借款本金200万元及95万元违约金承担连带责任外，还应另行支付马艳玲违约金96万元。鹤壁市淇滨区人民法院于2014年12月17日作出（2014）淇滨民初字第2113号民事判决，基磊公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭于2015年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人基磊公司的委托代理人李亮、被上诉人马艳玲的委托代理人黄思强、原审被告的委托代理人阎体禄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鹤壁市淇滨区人民法院一审认定：2012年12月26日，马艳玲与刘付生签订借款合同一份，内容主要为：“甲方（借款人）：刘付生乙方（出借人）马艳玲甲乙双方就借款事宜达成一致意见，签订本合同。一、甲方向乙方借款，借款信息如下：借款用途：建筑进料借款金额：贰佰万元整借款期限：六个月起始日：2012年12月26日截止日：2013年6月26日……六、违约责任若甲方晚于本合同第一条款规定的还款日还款，应向乙方支付罚息及逾期违约金。逾期违约金：如未按本合同第一条约定的还款时间足额还款，则按应还本息的5%计算，单笔不低于100元。罚息：每日按应还本金、利息的0.5%收取罚息。……”同日，刘付生及其子刘帅峰共同向马艳玲出具200万元的借条，基磊公司作为担保人在该借条上盖章，同时向马艳玲出具担保函一份，内容为：“尊敬的马艳玲女士：鉴于您已于2012年12月26日与借款人刘付生借款合同，金额是贰佰万元整小写2000000元整，借款期限是从2012年12月26日起到2013年6月26日止。应借款人申请，本人同意为本笔借款提供担保。合同履行期间，如借款人不能按时还款，本人郑重承诺：在到期之日起经您本人亲自确认并完善相关手续后三个工作日内本人无条件代为偿还，否则本人将按应还款金额的日千分之五支付违约金。”同日，马艳玲将200万元借款支付刘付生。借款到期后，刘付生未偿还借款，2013年6月27日，马艳玲向基磊公司完善了手续开始向基磊公司催要借款。因向基磊公司、刘付生催要借款未果，诉至法院。 鹤壁市淇滨区人民法院一审认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，马艳玲与刘付生签订的借款合同及基磊公司向马艳玲出具的担保函系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行。马艳玲按合同约定将借款支付给刘付生，刘付生应按合同约定期限偿还借款，但借款到期后，刘付生未能偿还借款，已构成违约，故对马艳玲要求刘付生偿还借款本金200万元的诉讼请求，予以支持。关于马艳玲要求刘付生支付的违约金95万元，其中10万元是马艳玲与刘付生约定的，如刘付生逾期付款，按应还本息的5%支付的违约金，剩余85万元是马艳玲按借款合同约定的每日按应还本息的0.5%收取的罚息，2013年6月26日至2014年10月23日期间共计481天，马艳玲按85万元主张。罚息是指贷款人未按规定期限归还贷款人贷款，贷款人按与当事人签订的合同对违约人的处罚利息，罚息是违约责任承担的一种方式，实质上也属于违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，马艳玲与刘付生约定的违约金及罚息，实质上均属于违约金性质，而双方约定的违约金过高，刘付生请求将违约金降低为借款本金的30%即60万元于法有据，予以支持，对马艳玲请求超出60万元违约金部分的诉讼请求不予支持。 关于马艳玲要求基磊公司对刘付生应偿还的借款本金200万元及违约金95万元承担连带责任的诉讼请求，因基磊公司对刘付生的上述借款提供担保，但对具体的保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，第二十一条的规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，因马艳玲要求刘付生支付的上述95万元的违约金中超出60万元的部分未受法律保护，故对马艳玲要求基磊公司对借款本金200万元及60万元的违约金承担连带责任的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。 关于基磊公司未按约定偿还借款，马艳玲要求基磊公司支付96万元违约金的诉讼请求，涉案借款到期后，刘付生未偿还借款，马艳玲于2013年6月27日按合同约定向基磊公司催要借款时，基磊公司未能自2013年6月27日起马艳玲向其公司出具相关手续后的三个工作日内代为偿还借款，已构成违约，应承担合同约定的违约责任，即基磊公司应自2013年7月3日起计算至2014年10月23日按应还金额的日千分之五向马艳玲支付违约金478万元，现马艳玲按96万元主张违约金系其对自己权利的处分，不违反法律规定，予以支持。 关于刘付生辩称在借款合同中没有约定利息的情况下，约定罚息没有实际意义，马艳玲要求按罚息标准计算违约金不予认可，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中双方当事人在合同中约定罚息显然是为保证借款合同的履行而设立的一种违约金，只不过这种违约金的名称参照银行贷款的相关规定定名为罚息，上述规定并没有限制不同方法的叠加适用，双方当事人对违约金及罚息的约定是双方自主合意的结果，二者作为一种预先确定的违约责任，作为一种由当事人根据自己的估计而对未来的违约损害赔偿所达成的协议，更加充分地体现意思自治原则，在不违反法律规定的范围内应予以保护，对刘付生的上述意见不予采纳。 鹤壁市淇滨区人民法院一审判决：一、刘付生自判决生效之日起五日内偿还马艳玲借款本金200万元并支付违约金60万元；二、鹤壁基磊置业有限公司对上述第一项承担连带责任；三、鹤壁基磊置业有限公司自判决生效之日起五日内支付马艳玲违约金96万元；四、驳回马艳玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38080元，减半收取19040元，由马艳玲负担2930元，刘付生、鹤壁基磊置业有限公司负担16110元。 上诉人基磊公司上诉称：1、一审判决基磊公司承担连带责任无事实依据。根据基磊公司向马艳玲出具的担保函的内容，基磊公司对本案讼争借款承担的是一般保证责任。因马艳玲未在法律规定的期限内对刘付生提起民诉讼或申请仲裁，基磊公司应免除保证责任。2、基磊公司不构成违约，不应承担违约责任。基磊公司向马艳玲出具的担保函中明确表明“经您本人亲自确认并完善相关手续后三个工作日内本人无条件代为偿还……”，因此，基磊公司对本案讼争借款承担一般保证是附条件的。马艳玲没有证据证明已亲自确认并完善相关手续，基磊公司承担保证责任的条件不成就，一审判决基磊公司承担违约责任无事实依据。即使应承担责任，也应予以调整降低。请求二审改判驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人马艳玲答辩称：1、基磊公司是借款合同的连带保证人，刘付生出具的欠条上担保人处有基磊公司法定代表人谢志强的签名，并加盖有单位公章，且基磊公司出具的保证函中明确表明无条件代为偿还，这说明基磊公司承担的是连带保证责任，即使如上诉人所述的担保函中有一般保证的字眼，那么担保函和欠条上的约定不一致，也是属于约定不明，根据担保法的规定，约定不明的应视为连带保证责任。2、马艳玲于2013年6月27日借款逾期的第二天已经完善相关手续并提交给基磊公司进行确认。如果保证责任需要基磊公司签字确认才成立，那么担保合同就失去了意义。3、违约金数额并不高，按照借款合同约定本案涉案的违约金应是400多万元，一审中马艳玲已经作出让步。马艳玲借给刘付生的200多万也是由民间借贷而来，马艳玲向别人借的利息高达7分，其利息损失已超过200多万元，马艳玲要求的违约金数额并不过分，应予保护。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，基磊公司保证责任明确，违约责任清楚，请求二审维持原判。 原审被告刘付生答辩称：1、一审不应将罚息认定为违约金，因借款合同中对违约金有明确约定，依据合同第六条约定，逾期违约金为本息的5%即10万元合，罚息不应与10万元的违约金合并认定为违约金；2、即使将罚息作为违约金计算，一审判决60万元的罚息过高。请求二审依法判决。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 经审查一审中的有效证据，并充分听取当事人的陈述及诉辩意见，对鹤壁市淇滨区人民法院一审查明的案件事实本院予以确认。 本院认为：债务应当清偿。本案中，刘付生对2012年12月26日已按其与马艳玲借款合同的约定收到马艳玲出借的200万元的本金是认可的，因刘付生在合同约定的借款期限届满后未偿还该借款，因此，刘付生应当偿还马艳玲借款本金200万元。 关于罚息及违约金。按照最高人民法院处理民间借贷案件中关于高利贷问题的相关精神，民间借贷既约定违约金又约定利息的，当事人可以同时请求违约金与利息，但两项之和不能超过依据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定利率限度所计算的数额，即不得超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护；约定的利息已超过银行同类贷款利率四倍的，不必考虑违约金的调整；仅约定违约金的，支持银行同类贷款利率四倍以内的违约金。本案中，在刘付生与马艳玲的借款合同中，对借款期限届满后的违约金约定为“应还本息的5%”即10万元，对借款期限届满后的罚息约定为“每日按应还本息的0.5%收取罚息”，因此，双方关于逾期罚息的约定已超过银行同类贷款利率的四倍，对双方约定的违约金不再予以保护。关于马艳玲要求刘付生支付违约金95万元的请求，对于其中不超过银行同类贷款利率四倍的逾期利息部分予以支持，超过部分本院不予支持，即刘付生应当支付马艳玲本金200万元及逾期利息，利息按照银行同类贷款利率的四倍自借款期限届满毅然次日即2013年6月27日起计算至本判决确定的给付之日。一审判决没有考虑刘付生违约持续的时间，也未考虑当事人约定的利息是否超过银行同类贷款利率四倍的情况，直接对违约金按照借款本金的30%进行调整不当，本院予以纠正。 关于基磊公司的担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，基磊公司在其向马艳玲出具的担保函中对保证方式未明确为一般保证还是连带责任保证，属于约定不明。因此，基磊公司与刘付生对马艳玲承担的是连带责任保证，基磊公司上诉认为其公司应当承担一般保证责任的上诉理由不能成立。 关于基磊公司未及时履行保证责任的违约责任问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没明约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，基磊公司向马艳玲出具担保函，马艳玲没有提出异议，双方的保证合同成立生效，该保证合同是刘付生与马艳玲借款合同的从合同，保证人基磊公司所负担的债务是从债务。本案中的主债务为借款本金200万元及按照银行同类贷款利率的四倍自2013年6月27日起计算至判决确定的给付之日的利息，该利息已包括主债务人刘付生未及时清偿借款应当承担的违约责任，如主债务人刘付生未能清偿全部债务，从债务人即保证人基磊公司应当对上述包括违约金在内的全部债务一并承担连带责任。本案担保合同中约定的如保证人基磊公司未及时履行保证责任而应承担日5‰的违约责任与主合同中主债务人未及时清偿借款而承担的违约责任属于重复计算，违反公平原则，亦没有法律依据。因此，基磊公司上诉认为应当对其未及时履行保证责任的违约金予以调整的上诉理由成立，本院予以支持，马艳玲要求基磊公司支付保证责任违约金的主张本院不予支持。 综上，上诉人基磊公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，本院予以纠正。本案调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2014）淇滨民初字第2113号民事判决； 二、自本判决生效之日起十日内，刘付生偿还马艳玲借款本金200万元及逾期利息（自2013年6月27日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的给付之日）； 三、鹤壁基磊置业有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任； 四、驳回马艳玲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费35280元，由刘付生、鹤壁基磊置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谷朝宪 审判员 郑月娟 审判员 王 娟 二〇一五年三月十一日 书记员 闫瑾芳 |
