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从全国人民代表大会及其常务委员会的立法史来看，“以新废旧”情形较为普遍。如十届人大常委会第17次会议通过的《治安管理处罚法》第119条规定：“本法自2006年3月1日起施行。1986年9月5日公布、1994年5月12日修订公布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》同时废止。”该条款有两层含义：其一，新制定的《治安管理处罚法》于2006年3月1日开始生效施行；其二，旧存在的《治安管理处罚条例》于2006年3月1日开始废止失效。同样地如七届人大五次会议通过的《工会法》第57条规定：“本法自公布之日起施行。1950年6月29日中央人民政府颁布的《中华人民共和国工会法》同时废止。”那么，何谓“以新顶旧”？1984年5月31日，六届人大二次会议通过了《兵役法》，该法第65条规定：“本法自一九八四年十月一日起施行。”该条款仅规定了新《兵役法》的施行日期，却并未明确1955年7月30日一届人大二次会议通过的《兵役法》效力如何。直至1987年《法律清理决定》才将旧《兵役法》归入“已有新法代替”的情况明确其不再适用。因此，笔者认为，尽管“以新顶旧”实际是对旧法的全面修改，在其并未对旧法明确废止的情形下，其仍应纳入法律修改范畴。 进入20世纪90年代后，“以新顶旧”的修订方式逐渐被更为科学、更为明确的“全面修订”方式所取代。应该说，1997年八届人大五次会议对于七九刑法的修订，是这种新的修订方式真正开始的标志。九七刑法第452条第1款规定：“本法自1997年10月1日起施行。”与“以新顶旧”形式一样，其不再规定旧法废止问题；但与“以新顶旧”形式不同，其在题注中明确说明“1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订”，以此显示新法与旧法的关系。进言之，七九刑法的条文经由全国人民代表大会修订后全部转换为九七刑法的条文，因而也无需像“以新顶旧”情形那样需要被单独明确不再适用。当然，也有学者认为，九七刑法废止了七九刑法，按照同样的逻辑，八二宪法也废止了七八宪法。但同时，该学者也注意到了八二宪法只是在题注中说明“1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行”，并没有在正文中注明其生效日期，更没有废止业已存在的七八宪法，因而与一般法律文本的设置存在很大区别。因此，其属于应设而未设“废止条款”情形，是法律文本中废止条款设置技术存在缺陷与不足的表现之一。 一般认为，七五宪法、七八宪法、八二宪法仅是对前一宪法的修改，如果是对前一宪法的废止必然意味着制宪权的重新启动，而按照制宪权理论新中国建国以来制宪权的唯一行使是制定共同纲领或者五四宪法，因而废止一说显然与制宪权理论存在着根本冲突。但该学者对于八二宪法的相关评价却并非全无道理。如果承认宪法本身是一种法律（哪怕是地位特殊、效力最高的法律），并且承认宪法修改也应遵循法律修改的一般形式要求，那么，八二宪法对于七八宪法的全面修改可称之为“法律修订”。在此基础上，八二宪法应该遵循上述两种法律修订的形式要求。但就现实而言，八二宪法既未按照“全面修订”形式在其正文中注明生效日期，并在题注中说明宪法通过及修订情况（更不必说设置废止条款），也未能承袭“以新顶旧”传统而由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会明确七八宪法已不再适用。显然，八二宪法修改极具特殊性，而这难免使人对七八宪法的效力生疑。 3.“决议”补充宪法的形式，宪法修改的一种可能方式。 1979年7月1日，五届人大二次会议通过了《关于修正<中华人民共和国宪法>若干规定的决议》，对七八宪法进行了第一次修正。当时关于采取何种方式修改宪法，发生了一点周折。起初，经乌兰夫、彭真等研究认为，可就修宪的内容经全国人民代表大会通过一个决议的形式对宪法进行补充，而不对宪法条文进行修改。根据这一意见，起草了一个决议草案，草案在涉及决议与宪法的关系时是这样规定的：“本决议与中华人民共和国宪法有抵触的，依照本决定执行。”决议草案报经中央政治局同意后，提交五届人大二次会议讨论。但是宪法修改草案在社会公布后，有宪法学家提出，原决议草案中的关于“本决议与中华人民共和国宪法有抵触的，依照本决定执行”的规定违反宪法。因为宪法效力高于一切法律和决议，而不是相反。专家意见经有关途径反映到大会主席团，大会主席团认为，上述意见正确。于是同意将补充宪法的形式改为修改宪法条文的形式，将上述内容直接改入宪法。 这只是七八宪法第一次修改过程中的小插曲，但是设想如果当时不是以决议形式对宪法进行补充，而是以“宪法”形式对宪法补充，并规定“本宪法与1978年宪法有抵触的，依照本宪法执行”，其结果会如何？当然，历史不容假设，但历史却可以提供例证。 同样是1979年7月1日，五届人大二次会议不仅通过了上述宪法修改决议，还通过了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》。但实际上彼时还存在着1953年2月11日由中央人民政府委员会第二十二次会议通过的《全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法》，1954年9月21日由一届人大一次会议通过的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》。五届人大二次会议在制定新法时并未明确旧法不再适用，而新法本身也未明确废止旧法。相反，稍后不久，同年11月29日，五届人大常委会第12次会议通过的《法律法令效力决议》明确规定建国以来的法律、法令只要不与五届人大制定的宪法（七八宪法）、法律和五届人大常委会批准的法令相抵触，那么就继续有效。按此逻辑，只要上述旧法不与新法相抵触，相关内容便是有效的。 |
