| 什么是证据？——关于证据含义的网上讨论 【关键词】证据以下是根据中国证据法网上关于证据含义的网上讨论整理的，对各位网友及站长吴丹红博士表示真诚的感谢。本文只收录了与贾牛网友的对话，其他网友的参与讨论省略了，在此致歉。 贾牛（网友）：证据学理论还没有从哲学中分化出现,动不动就用哲学范畴,说明很不成熟啊. 贾牛：合法性不是证据的属性,有人愿意抬杠吗? 红楼学子：楼上说“证据学理论”，呵呵，证据法学理论。证据法学理论离不哲学范畴。法学这样一门高度抽象的科学，实际上是介与哲学与社会科学之间的，尤其是证据法学，根本不可能离开哲学范畴；关键是要用的正确。 红楼学子：合法性是证据的属性。 不过，先明确一点，合法性指的是符合证据法，而且是符合现实生活中的证据法，不是写在纸上的证据法。同时，证据的合法性与客观性、关联性一样，都具有宏观上的确定性和微观上的不确定性。 贾牛：第一，为什么说“证据学理论”而不是“证据法学理论”就陈旧了？我之所以坚持说证据学理论，就是认为，证据学实际上是一种研究认识事物的学科，它不应受“法”至少不应过多地受“法”的影响。 第二，“合法性”不是证据的属性。因为，你承认了证据的客观性，就意味着它只能用“真”、“假”来评价，而不能用“合法”、“非法”来评价，合法不合法意味着合不合一些人的胃口。但一件东西，合不合人的胃口是一回事，它存在不存在是另一回事。你可以说一个苹果是不是红的，但你不能说一个苹果是不是合法的。最多，你只能说持有一个苹果是不是合法的（我是不是这样说过了，糊涂，忘了），但这评价的是行为而不再是事物了。 第三，认为证据的属性包括合法性是混淆了证据问题和收集运用证据问题。 第四，我承认现在合法性是证据的属性这是通说。它是人们对证据定义缺乏实用性的一种反对。因为证据太不好把握了，人们对认识什么是证据失去了信心，不免寄希望于人为地用法律界定一下什么是证据。但这种努力是徒劳的。比如，认为合法性是证据属性的人，多认为证据应符合法定的形式，但一遇到电子证据等一些新的不在法律规定的证据种类之列的新形式的证据，也纷纷投降，无可奈何地认可了它的存在而允许其进入诉讼领域。哈哈，这是一个极好的证明。 不要对探求证据的客观性失去信心和耐心，不要寄希望用法律规定一下证据就万事大吉了，客观（哈哈，我也不得不用哲学范畴了）永远不会安于法律给它划定的范围，它必将在各种复杂的案件中不断地对证据的合法性挑战，说，合法性，你代表不了我。 贾牛：还有，我认为，证据学需要不恰恰不是“高度抽象”，而是“高度实用”，注意到没有，很多证据学（或叫证据法学）教材，在证据论中还能说点儿什么，但对于证据搜集运用审查判断问题上，就只剩下连自己也不相信的拼凑了。问问写证据学教材的人，在这些问题上是不是他们的软肋？ 红楼学子：一，呵呵，你所说的“证据学”就是传统的“证据学”，实际上是以技术问题为主要内容的，小龙站长已经说过了。 所以，我说陈旧。小龙站长应当也是持这样看法的。 现在“证据学”已经开始向“证据法学”转变。与传统的“证据学”不同，“证据法学”不是一种研究认识事物的学科，而是一种研究认识事物的法律手段的学科。 证据学实际上是一种研究认识事物的学科，它不应受“法”至少不应过多地受“法”的影响。 而“证据法学”则必然受“法”的影响，所以，才叫做“证据法学”。 二，贾牛网友说“第二，“合法性”不是证据的属性。因为，你承认了证据的客观性，就意味着它只能用“真”、“假”来评价，而不能用“合法”、“非法”来评价，合法不合法意味着合不合一些人的胃口。但一件东西，合不合人的胃口是一回事，它存在不存在是另一回事。你可以说一个苹果是不是红的，但你不能说一个苹果是不是合法的。最多，你只能说持有一个苹果是不是合法的（我是不是这样说过了，糊涂，忘了），但这评价的是行为而不再是事物了。” 1首先，我们所理解的证据的客观性不是你所说的那种“客观性”，我有半篇近2万字的原创论文，重点讨论证据的“客观性”“合法性”，发在北大法学文献上，你如果有兴趣，欢迎商榷。 2证据的属性首先就是“合法性”，证据首要的问题就是“合法性”问题，就是采纳不采纳的问题。没有“合法性”的证据，不采纳的证据，什么“真”、“假”评价，都没有了。证据首先就是“合法性”评价。 从实证的角度说，证据的属性也首先就是“合法性”，一个证据能够作为证据，首先就说明它实际上是能够被其所处的证据制度所容纳的。至于什么“客观性”，当代中国司法实践中不客观的证据也是有千千万万的。犯罪嫌疑人、被告人的辩解大部分都是不客观的，如果“不客观者非证据”，如果犯罪嫌疑人、被告人的辩解不能作为证据，你还允许不允许犯罪嫌疑人、被告人的辩解？《中华人民共和国刑事诉讼法》关于证据的规定还要不要遵守？ 考察证据制度的历史，人类历史上的第一种证据：“神示证据”，什么“客观性”？以后无论法定，自由心证的证据，还是前苏联内心确信的证据，以及我国“客观真实”的证据，都有千千万万不客观的证据。 当然，，除了“神示证据”，证据宏观上的客观性还是有的。 我的看法是，客观性实际上只是证据制度的一个价值取向（当然，是一个非常重要的价值取向，在一定的历史时期，甚至可能是主要的价值取向）。 我个人的观点是：由于客观性实际上只是证据制度的一个价值取向，它实际上是证据制度的重要组成部分，在一定的历史时期，甚至可能是主要的组成部分。但是，不管怎样，客观性作为一个价值取向，它都只能是证据制度的组成部分，是从属于证据制度，是从属于证据“合法性”的。当然，，客观性作为价值取向的实现，总离不开对于客观事物的认识。但是，由于诉讼中对于客观事物的认识是受到证据制度制约的，客观性已经不是单纯的“客观性”，而是包含价值因素了，或者说，有某种程度的主观性了。当然，如果即使受到证据制度制约，主观仍然能够完全符合客观，那还是单纯的“客观性”。不过，这种情况一般并不多。 贾牛网友说“最多，你只能说持有一个苹果是不是合法的（我是不是这样说过了，糊涂，忘了），但这评价的是行为而不再是事物了。” 呵呵，这下暴露了一个极为关键的问题。 事物事物，诉讼中，事与物是不能分开的。诉讼中，任何证据，包括物证，都是人的行为与物的复合，没有纯粹的自己跑到法庭上的裸的物证。有人说物证是“哑巴证人”。呵呵，我们发现这个“哑巴证人”经常说谎。而且我们发现这往往不是哑语翻译的错误，而是有人把根本不是证人的“哑巴证人”带到法庭上。所以，物证也需要质证。我们不仅要质疑“哑巴证人”，而且要质疑把“哑巴证人”带到法庭上的人。他们实际上是不能分开的。 回到贾牛网友的问题，贾牛网友说“你可以说一个苹果是不是红的，但你不能说一个苹果是不是合法的。最多，你只能说持有一个苹果是不是合法的（我是不是这样说过了，糊涂，忘了），但这评价的是行为而不再是事物了。” 呵呵，如果苹果作为证据，法庭当然要管这个苹果是不是合法的。如果不合法，就不能带到法庭上。如果你硬要在法庭上向审判人员出示，法警就会阻止你。 三贾牛网友说：“第三，认为证据的属性包括合法性是混淆了证据问题和收集运用证据问题。” 呵呵，证据问题本身就包括收集运用证据问题。证据与证据的收集运用是不可分割的。 四贾牛网友说： “第四，我承认现在合法性是证据的属性这是通说。它是人们对证据定义缺乏实用性的一种反对。因为证据太不好把握了，人们对认识什么是证据失去了信心，不免寄希望于人为地用法律界定一下什么是证据。但这种努力是徒劳的。比如，认为合法性是证据属性的人，多认为证据应符合法定的形式，但一遇到电子证据等一些新的不在法律规定的证据种类之列的新形式的证据，也纷纷投降，无可奈何地认可了它的存在而允许其进入诉讼领域。哈哈，这是一个极好的证明。” 证据的合法性不是什么“人们对认识什么是证据失去了信心，不免寄希望于人为地用法律界定一下什么是证据。” 贾牛网友说：“比如，认为合法性是证据属性的人，多认为证据应符合法定的形式，但一遇到电子证据等一些新的不在法律规定的证据种类之列的新形式的证据，也纷纷投降，无可奈何地认可了它的存在而允许其进入诉讼领域。哈哈，这是一个极好的证明。” 以上说法根本不能成立。 证据制度与证据的合法性都是运动、变化和发展的。“神示证据”制度中，“神的旨意”就有合法性，就是法律规定的证据的形式，以后的证据制度都不承认它是法律规定的证据的形式。同样，鉴定结论“神示证据”制度中不是法律规定的证据的形式，在现代证据制度中是法律规定的证据的形式。一句话，证据的合法性都是运动、变化和发展的，不能因为证据的合法性都是运动、变化和发展而否认其存在。 合法性总是运动、变化和发展的。不仅证据法、程序法如此，就是实体法也是如此。 比如，“投机倒把”行为，以前规定属于犯罪，现在不认为是犯罪了。你不能就说“纷纷投降”了，行为的合法性“没有了”。 法律、合法性都是社会历史现象，必须具体地历史地来看待。不能电子证据等一些新的不在（原来）法律规定的证据种类之列的新形式的证据，现在被法律承认了，有了合法性，就否定它们以前没有合法性。也不能因为它们以前没有合法性，否认现在有合法性。更不能这样一兜圈子，把“合法性”用“除法”除掉了。 对于电子证据等一些新的不在法律规定的证据种类之列的新形式的证据，证据制度必然要作相应的调整，而不是什么“纷纷投降”。在证据制度作出相应的调整之前，司法者是不能“纷纷投降”的 不知道注意到辛普森案件没有，那样“客观真实”的证据都排除了， 呵呵，还要笑什么‘纷纷投降’。 证据合法性的主要功能是排除非法收集证据，而不是规定证据的种类。 证据的合法性是运动、变化和发展的并不能否定其存在。其发展的总体趋势是排除非法证据的功能越来越强。 贾牛：思思几乎在关于证据合法性各个问题上展开了进攻,这将是一个宏大的战场.我一直对证据的合法性问题感兴趣.后来,随着国内研究向证据规则问题的转移,合法性问题谈得不太多了,我也一度放弃了对这个问题的关心.但后来我发现,关于法律真实问题客观真实问题,关于具体规则的设计,关于证据的收集审查运用,无不把人又拉回到合法性问题上.,这个问题是回避不了的.感谢思思发表了这么多看法.我还要想一想再作回应.也欢迎其他朋友发表高见.我同意,讨论的终极有可能会归结到价值问题.再一个,以神示证据制度反击是很有说服力的,我还没有想好怎样回应.另外,"我们所理解的证据的客观性不是你所说的那种'客观性'",能否拨冗说明一二?或具体点明文章详细出处,以便研究? 贾牛：我还愿意这个争论继续下去.我想,也许争论是范围要更大一点.要知道,我们以前讨论证据(甚至现在)自觉地又会回到刑事诉讼中,但要知道,现在最活跃的是民事诉讼. 再一个,认识和判断是认定事实方面的主要矛盾.合法性问题是适用法律问题.如果将合法性贴到认定事实的身上,以事实不根据,以法律为准绳就没有区分的必要了. 再有,在目前中国的这种情况下,即使按价值判断的观点,谈证据应有合法性,也太奢侈了.我们首先需要的的是弄清是什么,然后,才能考虑保护哪一个价值的问题. 红楼学子：1怎么“现在最活跃的是民事诉讼”？诉讼法大部分热点难点问题，还是在刑事诉讼中。比如非法证据排除，在民事诉讼中就不明显。诉讼法的实质是限制公权力的滥用，这个根本问题，还是刑事诉讼中复杂，紧迫。 2“以事实为根据,以法律为准绳”，怎么理解？未必就是分开理解。 3谈证据应有合法性,怎么就“太奢侈了”呢？证据应有合法性，是指合证据法（我前面已经说过）。不是所有非法证据都要排除。就是非法证据排除规最严厉的美国，也不是所有非法证据一律排除，总是根据证据法（证据规则）排除的。 现在的中国，通过证据法（证据规则）排除一些非法证据，怎么就“太奢侈了”？证据必须是符合证据法规定的，这就是证据的合法性。历史上任何一种证据类型，在其证据制度下，都应当是合法的，都有合法性要求。 当然，在“客观真实”的证据制度下，证据的合法性与真实性有一致的方面，所有证明真实的，基本都认为是合法的。 但是，我们也不难发现，“客观真实”的证据制度，也有大量的合法但是不真实的证据。说明证据的合法性是基础性的。 在“客观真实”的证据制度下，证据的合法性与真实性虽然有一致的方面；但是，也不是完全没有差别。几十年前，新中国就有了少量非法证据排除的规定。 楼上说“谈证据应有合法性,也太奢侈了”，我的理解，就是“所有证明真实的，都是合法的”，反对以证据的合法性排除证据的真实性。 呵呵，如果我们采取美国那样严厉的非法证据排除规则，确实太奢侈了。但是，一定程度的非法排除，还是有必要的。 总之，证据还是有合法性要求的，证据的合法性是独立于证据的客观性的。甚至，证据的合法性是先于证据的客观性的。“ “我们首先需要的的是弄清是什么,然后,才能考虑保护哪一个价值的问题.” 非法证据的根据证据法。凡是违反证据法的，都要排除，不存在考虑“保护哪一个价值的问题”，程序的正义大于个案的真实。凡是非法证据，根据证据法要排除的，不“首先需要的的是弄清是什么”，一律排除，不需要瞎费劲。 对于程序正义与实体正义，基本不存在“考虑保护哪一个价值的问题”。我前面已经说过，程序正义与实体正义的平衡，是立法者设定好的；司法者几乎无权考虑“保护哪一个价值的问题”。 贾牛：1对证据学研究在哪一诉讼法中最活跃,是一个对目前形势的判断问题.也许,各人最喜欢看到的就是自己喜欢的东西.我提出“现在最活跃的是民事诉讼”,根据是,最高法院制定了民事诉讼证据规定而没有制定刑事的,至于行政诉讼规定,因其程序就是从民事诉讼中继承来的,自然有先天的依附性,而且,制定民事诉讼法的实践也在搞得热火朝天."复杂\紧迫"并不决定他活跃.有时,人们更愿意从不复杂的地方入手呢.再一个,复杂\紧迫,看怎么理解.自然非法证据排除人们提得较多,但说到复杂,我感到证明责任分配问题,民事诉讼要比刑事诉讼复杂得多."诉讼法的实质是限制公权力的滥用",那么行政法呢，显然,限制公权力滥用这个问题在证据学中,没有针对性.。 2"'以事实为根据,以法律为准绳'，怎么理解？未必就是分开理解。"事实和法律问题是两个不同的问题,不分开,理解怎么深入.分析是一种解决问题的好手段,它有助于我们理解的深入.在解决国际争端问题时,有形式实质问题之分,在民法中,对民事行为的成立和效力一个精辟地表述是"前者是事实问题后者是价值判断问题",诉讼法中,有根据和准绳两种不同表述,在证据学中,在证明对象的确定上,有法律能否作证明对象问题.为什么不分开理解?烟台大学的宋振武在证据学论坛上一篇证明标准和认识论的文章中,把证明标准层层剥离,用的手段就是分析.不分析,何以严谨? 下面的问题,又回到证据的属性问题上了."合法性"是不是证据的属性,我们有明显的分歧.如果把我们的论点再明确一下.我的看法,合法性不是证据的属性.在证据运用方面,确实需要一些规则,但它是证明行为的规则.你可以规定(也应当规定)禁止刑讯逼供,你也可以规定,当事人不在举证时限内举证,失去举证权利.但,一个事物对某种主张的事实的证明作用仍然是存在的.不管你承认不承认它.像伽利略说的哪样"它仍在转动着".为什么说谈"合法性"奢侈"呢?你想一想,在我们国家,法院判决驳回一个没有在举证时限内提供借条的人的诉讼请求,而当这个人拿着他的借条在大街上诉说自己的冤枉时,你认为群众更同情呢一方?也许,你认为英美法系的证据规则是科学的,但中国大多数人没有到英伦或利利坚吃过洋大米,他们并不认同你的证据规则.而按照我们这个国家的宪法,法律应该是这些不了解证据规则的人制定的.先进的科技并不代表文化的先进,因为对科技的迷信会导致人的另一种异化..所以,还不能以科技水平来衡量法律的先进水平.在这种情况下,谈合法性不是一种奢侈吗? 红楼学子：以上关于证据“合法性”的讨论，感觉费劲别扭。我国证据“三性”的理论本身就很落后。 要是用证据可采性与证明力来讨论，就简单多了。总是先解决证据可采性问题，然后才是证明力问题。 红楼学子：1立法上的活跃不等于理论研究上的活跃。 2根据和准绳的关系是多层次的，不是前半截是根据，后半截是准绳这么简单。 根据要受到准绳的多层次的评价。不仅有实体法的评价，还有程序法（证据法）的评价。 如果把"'以事实为根据,以法律为准绳'，理解为根据客观事实就可以直接适用实体法，等于完全排斥了程序法（证据法）的存在。 “'以事实为根据”的事实，是经过程序法（证据法）调整的事实，不是纯粹的事实。作为根据的事实，与法律——程序法（证据法）是不可分的。 3楼上说 你也可以规定,当事人不在举证时限内举证,失去举证权利.但但,一个事物对某种主张的事实的证明作用仍然是存在的.不管你承认不承认它.像伽利略说的哪样"它仍在转动着". 呵呵，事实并非真理，没有伽利略的理论那样神圣。 证据法中，一般用“红苹果”理论。 关于“红苹果”理论，我前面已经说过，法律不承认它，它就不能对审判主体出示，就不能发挥实际的证明作用。 4楼上说“一个没有在举证时限内提供借条的人的诉讼请求,而当这个人拿着他的借条在大街上诉说自己的冤枉时” 呵呵，他为什么不在举证时限内提供借条？如果他说自己没有合法理由，真的会有许多人同情他吗？就是有，这也存在一个法治宣传的问题。 5我也没有认为应当全部照搬英美法系的证据规则。问题是，我国应当建立适合国情的自己的证据规则体系，而不是不要证据规则。 6楼上说“而按照我们这个国家的宪法,法律应该是这些不了解证据规则的人制定的” 呵呵，即使在美国，普通人也是不甚了解证据规则的。 这又存在一个法治宣传的问题。 我国宪法从来没有要求为不了解证据规则的人制定法律， 也从来没有要求为不了解刑法的人制定法律。 当然，我国的法律文化还不发达，群众法律意识不高，这是一个必须考虑的现实。 因此，我国目前的民事证据规则应当简化，不能搞的太复杂。 至于刑事证据规则，基本是限制公权力的，制约司法人员的，老百姓知道不知道无所谓。 7楼上说“先进的科技并不代表文化的先进,因为对科技的迷信会导致人的另一种异化..所以,还不能以科技水平来衡量法律的先进水平.在这种情况下,谈合法性不是一种奢侈吗?” 呵呵，西方国家的法律是比较发达的，法治建设也比较完善，这是事实，与“先进的科技并不代表文化的先进”没有任何关系。 要建设法治国家，我国的法治建设，还有很长的路要走，还有相当差距，这也是事实。 |
