| 作者简要说明《论公众共用物的治理模式》是我承担的国家社会科学基金重大项目“当代中国公众共用物的良法善治研究”（编号：13&ZD179）的阶段性成果，于2016年3月完成。之后，我曾在上海财经大学、福州大学、重庆大学、河北大学、华东政法大学等大学的法学院所做的学术报告中介绍该文的内容，并引起了强烈反应。根据一些听众给我的来信和要求，特将此文在微博上发表，以推动学界对公众共用物的理论研究和实践。 蔡守秋2017年1月19日 论公众共用物的治理模式[1]蔡守秋[2] --------------------------------------------------------内容摘要 公众共用物是一种具有非排他性的东西，公众共用物使用权是一种具有非排他性的权利。公众共用物的非排他性一旦转变成了排他性，公众共用物也就转变成了排他性物（或财产）。公众共用物本身无所谓悲剧或喜剧，由人类推动的公众共用物运动好比人类演出的一幕戏剧，有时表现为悲剧，有时表现喜剧，有时表现为悲喜剧，而关键是我们人类的对它的态度和行为方式。公众共用物治理的单一模式是：针对第一种公众共用物悲剧问题──依据第一种公众共用物悲剧产生的机理──建构防治第一种公众共用物悲剧的理论──采取将具有非排他性的公众共用物转变为具有排他性的物权或财产权的客体的经典方法──通过将公众共用物私有财产化或国有财产化的途径，或运用市场调整机制，或运用行政调整机制解决第一类公众共用物悲剧。公众共用物治理的综合模式是：从公众共用物的状况、人的各种需求和两种公众共用物悲剧等实际情况出发──依据公众共用物的特点及两种公众共用物悲剧产生的机理──建构公众共用物可持续利用和防治两种公众共用物悲剧的理论──对不同状况的公众共用物，分别采取或维持公众共用物性质不变或将公众共用物转变为具有排他性的产权或物权客体等方法──综合运用三只手（三种调整机制）或多元调整机制和调整方法，防治两种公众共用物悲剧和反公众共用物悲剧，实现公众共用物的功能、作用和喜剧，促进公众共用物的可持续供给与利用。关键词 公众共用物 反公众共用物 公众共用物悲喜剧 公众共用物治理模式-------------------------------------------------------- 公众共用物的治理（thegovernance of the commons），是指应对各种公众共用物问题、调整有关公众共用物的各种活动的诸多方式的总和，包括公众共用物的保护、改善、建设、生产、供应及其管理，主要指应对和处理公众共用物问题和悲剧的方式、方法和机制。公众共用物的性质和类型、问题和意义是公众共用物治理的前提和起因，由于人们在利用和管理各种公众共用物中出现了各种各样的问题甚至公众共用的悲剧，因而对公众共用物的治理便被提上了议事日程，并引起了政府、学界和社会的广泛关注。研究和改善公众共用物的治理模式（themode of governing the commons），对于促进人的全面发展和经济社会的可持续发展具有重要的意义。 一、公众共用物的性质和类型、问题和意义（一）公众共用物的性质和类型1. 公众共用物的性质早在古罗马就有公众共用物或近似于公众共用物的名称或术语。美国学者盖洛特·哈丁（Garret Hardin）在1968年《科学》杂志上发表的著名的论文即《公众共用物的悲剧》（tragedy of the commons ），使得公众共用物在我国得到了进一步广泛的传播。但是，我国学界通常将哈丁的论文中的“the commons”译为“公地”、“公有地”、“公有土地”、“公共所有土地”、“公有资源”、“公有财产”等。这些翻译如果不加说明，在现有中国语境下，往往会被理所当然地理解为“公共所有土地”即“国家所有土地或集体所有土地”。其实，哈丁论文中“the commons”的内涵远比“公有土地”丰富。[3]为了准确全面地反映哈丁论文（tragedy of the commons ）的全部内容和原义，笔者将该论文翻译为《公众共用物的悲剧》。本文所称公众共用物（the commons），是指不特定多数人（即公众）可以自由、直接、非排他性享用的东西。将其译成英文是：The commons is the things of common use by public。[4]用普通老百姓熟悉易懂的日常用语来说，“公众共用物”就是每一个老百姓不经其它人（包括政府、组织、单位和个人）批准或许可，也不需要额外花钱（即向他人交付专门使用费），而可以自由地、直接地、非排他性使用的东西。从广义上讲，东西即事物，包括事和物，公众共用事物包括公众可以自由地、非排他性进行或享用的事情、活动和物质、物体。本文主要从环境资源保护出发，将“东西”主要理解为某个空间（如地域、水域、空域和地下空间）、某种物体（如大气等环境要素、水土等自然资源、风景名胜区等自然人文遗迹、广场街道等建筑设施等）、以及某些物体的某项功能（如保持水土、改善气候、防沙、通气、造氧、净化、美化、绿化等环境功能、生态功能）；将公众共用物主要理解为公众共用的环境、资源、财富和财产。上述“公众”采《在环境事务方面获得信息、公众参与决策和诉诸司法的公约》（简称《奥胡斯公约》，1998年签署）中有关公众的定义：“公众（The public）指一个或多个自然人或法人以及按照国家立法或实践兼指这种自然人或法人的协会组织或团体。”上述含义与我国新修改的《环境保护法》（2014年）“第五章信息公开和公众参与”中第五十三条“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利”中的规定基本一致，即国内法中的公众起码包括公民、法人和其他组织。公众实际上是指不特定多数人，不特定多数人表示公众的基本特点是其人数的变动性或流动性；公众由具体的个人组成，但在特定的时间和地点组成公众的具体人是不特定的或流动的。例如，我们说长江是由公众享用的公众共用物，不仅意味着一切中国人（包括到中国来旅游的外国人）都可以享用长江或长江的某种功能，或者说一切中国人（包括到中国来旅游的外国人）都是潜在的长江功能的享用者，但在不同的时间和地点实际享用长江或长江的某种功能的人数则是变化的。例如，前天有1千人到长江边观景，昨天有5千人，今天有1万人，明天可能有2万人，在这些人中可能有重复也可能不重复；总之，在不同时间地点到长江共同享受美景的人数是变动的、不特定的，一切人都可能到长江边观景，但在不同的时间和地点到长江边观景的人是变动的、不特定的。判断某个东西是否属于公众共用物，是看其能否被公众（不特定多数人）自由、直接、非排他性享用。公众共用物在一定的条件下可以转变为非公众共用物和私有物，或者说公众共用物与非公众共用物可能会相互转化，这意味着凡是不能被公众（不特定多数人）自由、直接、非排他性享用的东西，即使曾经是公众共用物的东西也不是公众共用物。上述享用包括利用和享受，即包括经济性、生态性、物质性、精神性的各种使用，也有人将利用和享受都归入使用。公众共用物以公众对其自由享用为前提，自由享用是使用人根据其需要和意志而实施的一种行为，是否享用、何时何地和如何享用是公众的自由，不特定多数人自由享用是公众共用物使用形态的原型，它实际上包含着非经政府或他人许可同意而享有、免费享受的含义，这里存在着公众共用物的最大特色。当然，自由在任何语境下都是有限制的，对公众共用物自由享用的限制就是不得侵犯其他人对公众共用物的自由享用、不得侵犯其他合法权利。直接享用鲜明地体现了公众对公众共用物的直接利益、现实利益，只有被公众直接享用的东西才能称为公众共用物，那些供公众间接使用、最终使用或者间接为公众所用或服务的东西可以成为“国有财产”或“公有设施”，但不宜称为公众共用物。例如，北京中南海的大楼是典型的国有财产或公共财产，但不是公众共用物。说“公众共用物与公众利益无关”或者说“公众共用物与公众没有直接利益关系、现实利益关系”是对公众共用物缺乏基本的了解。公众对公众共用物直接享用这一特点表明，任何国家机关、政府组织或其他组织都不能剥夺公众直接享用公众共用物的权益，但他们可以代表公众维护公众直接享用公众共用物的权利、权能、利益和秩序，当公众直接享用公众共用物的权利、权能和利益受到侵犯（包括剥夺、阻碍、妨碍、危害和损害）时，他们可以依法或依传统习惯予以援助或救济。公众共用物的非排他性是指，公众在享用公众共用物时，其使用的公众共用物的面积、数量和时间不能排除其他人对该公众共用物的使用。或者说，公众享用公众共用物时，其使用的面积仅仅是该公众共用物总面积的一小部分，其使用的数量仅仅是该公众共用物总量的一小部分，其使用的时间仅仅是该公众共用物存续时间的一小段时间，这种使用并不能排除其他人对该公众共用物的非排他性使用。[5]公众共用物的非排他性，是相对于现行法律中财产（或物）和产权（或物权）的排他性而言，是基于法律的明确性、稳定性和规范性的非排他性。一般而言，现行法律中财产（或物）和产权（或物权）的排他性，是法律明确规定的排他性、是物权法定的重要体现，这种排他性具有法律稳定性、持续性，它存在于财产（或物）和产权（或物权）的整个生命周期；排他性意味着财产所有权主体有权排除他人占有、使用、收益和处分其财产。与法律规定的排他性相对应，公众共用物的非排他性也有其特定的涵义。公众对公众共用物的非排他性享用，反映了公众共用物区别于私有物的基本特点，公众只能对公众共用物进行非排他性使用，如果公众对“公众共用物”实施排他性使用，他就将公众共用物变成了私有物或排他性的专用物，他就妨碍了其他不特定多数人对该公众共用物的非排他性使用。笔者所称公众共用物的法律性质，[6]主要指公众共用物的非排他性。公众共用物的这一根本特性表明，它是一种具有非排他性的东西或物（或财产）[7]，公众共用物使用权是一种具有非排他性的权利[8]。公众共用物一旦失去了非排他性，他就不再是公众共用物；公众共用物的非排他性一旦转变成了排他性，公众共用物也就转变成了排他性物（或财产）。因此，公众共用物和公众共用物使用权的基本性质或本质特点是其非排他性，我们说维持公众共用物的性质不变主要是指维持公众共用物的非排他性不变，人们一旦对公众共用物进行排他性使用，它就不再是公众共用物。我们可以通过比较如下几种物来进一步掌握公众共用物的性质和特点：一是仅有一个人对其拥有排他性产权的财产或仅有一个人对其拥有排他性物权的物，这时其他人（包括其他单位）对该财产（或物）都没有排他性产权（或物权），例如你对你的牙刷拥有排他性的产权（或物权），其他任何人（或单位）对该牙刷都没有排他性的产权（或物权）；二是仅有一个单位对其拥有排他性产权（或物权）的财产（或物），这时其他人和其他单位对该财产（或物）都没有排他性产权（或物权），例如某学校对其教室拥有排他性的产权（或物权），其他任何单位和个人对该教室都没有排他性的产权（或物权）；三是两个及两个以上的特定多数人或单位对其拥有排他性产权（或物权）的财产（或物），这时除上述特定多数人或单位以外的其他人或单位对该财产（或物）都没有排他性产权（或物权），这种情况相当复杂，[9]例如某家的所有家庭成员（包括父母及其子女）都有享用其住宅的权利，这种权利对其他人而言是一种排他性的产权（或物权）；四是一切个人（和一切单位）对其拥有排他性产权（或物权）的财产（或物），这时除上述一切个人（和一切单位）之外的其他任何人或任何单位对其都没有排他性的产权（或物权），这种物实际上是不存在的；[10]五是一切人名义上对其拥有排他性产权，但实际上由某个组织或某个人代表一切人行使排他性产权（或物权）的财产（或物），这就是我国现行法律中规定的公共所有财产（主要指国家所有财产[11]）[12]；六是不特定多数人（即公众）可以自由、直接、非排他性享用的东西即公众共用物，这时没有任何个人或单位对其拥有排他性的产权（或物权），如公众可以自由、直接、非排他性享用的长江、大海和大气等。如果以排他性产权（或物权）为标准，上述第一、第二、第三、第五种物都是具有排他性产权（或物权）的物（或财产），即都是排他性产权（或物权）的客体，在法律和法学上排他性的产权（或物权）称为私权，私权的客体称为私有物，因而上述第一、第二、第三、第五种物可以统称为私有物；上述第六种物是不具有排他性产权（或物权）的物，因而称公众共用物；上述第四种物是实际上不存在的物，因为它违背了排他性产权的逻辑。基于上述分析，笔者将上述六种物归纳为两类物：私有物（私人财产或资源，private property，personal goods）和公众共用物（财产或资源，the commons）。私有物是某个特定个人（或某个特定单位或组织[13]）排他性享用的物，好比一栋其大门挂有一把锁的大楼，只有持有钥匙的个人或经其同意的其他人才能进去；公众共用物是不特定多数人即公众可以自由、直接、非排他性享用的物，好比一栋敞开大门的大楼，人人都可以进去自由、直接、非排他性享用（如闲游、休息、利用大楼内的设备等）。上述私有物[14]包括我国《物权法》规定的作为排他性物权的客体的私有财产和公共所有财产（包括国家所有财产和集体所有财产）。[15]上述公众共用物，我国现行法律还没有明确定义但有所涉及。我国《物权法》等现行法律已经明确规定国家所有权、集体所有权、私人所有权和其他物权（例如共同共有人共同享有的所有权）都属于排他性的物权，但没有明确规定公众共用物使用权；学界一般将我国的财产（或资源）分为：作为国家所有权客体的国家所有财产，作为集体所有权客体的集体所有财产，作为私人所有权客体的私人所有财产，作为共同共有人共同享有所有权的“共同共有”财产，但没有明确作为公众共用物使用权客体的公众共用物（或公众共用财产）。考虑到我国法学界和实务部门一直存在着反对将公共所有财产（包括国家所有财产和集体所有财产）混同于私有财产的主张和呼声，笔者主张树立三类财产（即私有财产、公共所有财产和公众共用财产）或四种财产（即私有财产、国家所有财产、集体所有财产和公众共用财产）的观念，在法律上从两类财产（即私有财产、公共所有财产）或三种财产（即私有财产、国家所有财产、集体所有财产）走向三类财产或四种财产。2.公众共用物的类型从广义上讲，公众共用物的种类、数量和范围非常广泛，即凡是能被公众（不特定多数人）自由、直接、非排他性享用的东西都属于公众共用物，它包括但不限于公众可以自由、直接、非排他性采用、利用或享受的语言、文字、音乐、艺术、知识、信息、技能、资源、环境、财产、财富、设施和行为、活动等。环境资源生态保护工作和环境资源生态法律中的环境和自然资源（包括由自然因素组成的天然环境和对自然因素经过人力改造的人为环境），从整体上看或主要属于公众共用物[16]。如公众共同享用地（地面、地域）、公众共同享用水（水面、水域、海域）、公众共同享用空间（大气、天空）[17]，以及公众共同享用的道路、街道、广场、自然人文遗迹、公园、自然景观等。对公众共用物可以从不同角度或以不同标准对其进行分类或类型化[18]，对公众共用物进行类型化就是对公众共用物进行分类。从公众共用物的形成看，可以分为天然的、人为的和天然人为交叉的公众共用物。从公众共用物的时间状态或时间属性看，可以分为老的（传统上的）公众共用物、新的公众共用物、将来的（计划中的）公众共用物。从公众共用物的物质结构看，可以分为整体性的、部分性的、功能性的公众共用物。从需要公众共用物的主体及其需求看，可以分为人生基本需要型、社会经济基本需要型、社会交往需要型、人与自然交往需要型、个人精神美学享受需要型公众共用物。从公众共用物的法律性质看，可以分为法律明确规定的公众共用物、法律没有明确规定为排他性物权（所有权和用益权）客体的东西、法律明确规定或政府承认的空地（无主地、蛮荒地）、已经放弃或实际上已经放弃其排他性物权（所有权和用益权）的东西。从公众共用物的来源看，可以分为老天（或上帝）赐予的、祖先留下的、政府提供的、组织（单位、企业）和个人捐赠的公众共用物。从公众共用物的形态看，可以分为固定的、有形的、流动的、无形的公众共用物。从公众共用物所在的位置看，可以分为地球外公众共用物（宇宙公物）、全球公众共用物（全球公物）、区域性公众共用物、国家公众共用物、地方性公众共用物。国际法特别是国际环境法主要研究全球性公众共用物；国内法特别是国内环境资源法主要研究国家领域内的公众共用物。3.公众共用物的法律性质笔者所称公众共用物的法律性质，[19]主要指公众共用物的非排他性。公众共用物的这一根本特性表明，它是一种具有非排他性的东西或物（或财产）[20]，公众共用物使用权是一种具有非排他性的权利[21]。公众共用物一旦失去了非排他性，他就不再是公众共用物；公众共用物的非排他性一旦转变成了排他性，公众共用物也就转变成了排他性物（或财产）。必须强调的是，作为公众共用物的法律性质的排他性，是相对于现行法律中财产（或物）和产权（或物权）的排他性而言，是基于法律的明确性、稳定性和规范性的非排他性。一般而言，现行法律中财产（或物）和产权（或物权）的排他性，是法律明确规定的排他性、是物权法定的重要体现，这种排他性具有法律稳定性、持续性，它存在于财产（或物）和产权（或物权）的整个生命周期；排他性具有排除他人妨碍的法律效力，财产所有权主体有权排除他人占有、使用、收益和处分其财产；当其他人妨碍或侵犯其排他性权利时，权利主体有权依法获得法律规定的各种救济。与法律规定的排他性相对应，公众共用物的非排他性也有其特定的涵义。有的人为了否定公众共用物作为一种独立的物（或财产）的法律性质和法律地位，提出了模糊或否定公众共用物的非排他性的各种理由。例如，他们举例说，当一个人在广场、公路或街道行走时，他必然占用一定面积的广场、公路或街道，这说明公众对广场、公路或街道的享用具有排他性，也说明广场、公路或街道对公众的使用具有排他性；当一个人饮用长江之水时，他必然饮用一定体积的水量，他饮用的这一定的水量是排斥他人饮用的，这说明公众对长江水的享用具有排他性，也说明长江对公众饮水具有排他性；当一个人呼吸空气时，他必然呼吸一定体积的气体，他呼吸的这一定体积的气体是排斥他人呼吸的，这说明公众对空气的享用具有排他性，也说明大气对公众呼吸具有排他性。显然，他们所谓的排他性和非排他性，都不是法律意义的排他性和非排他性。笔者认为，公众共用物的非排他性是指，公众在享用公众共用物时，其使用的公众共用物的面积、数量和时间不能排除其他人对该公众共用物的使用。或者说，公众享用公众共用物时，其使用的面积仅仅是该公众共用物总面积的一小部分，其使用的数量仅仅是该公众共用物总量的一小部分，其使用的时间仅仅是该公众共用物存续时间的一小段时间，这种使用并不能排除其他人对该公众共用物的非排他性使用。例如，当一个人在作为公众共用物的广场散步时，他散步的面积仅仅是广场的一小部分，他散步时占用该面积的时间是瞬时的、临时的（仅仅在某时某分某秒），他没有长期固定地占用该公园的某个面积，他没有构成法律上的排他性占用，因而这种散步是非排他性的，该公园对公众散步而言具有非排他性。又如，当一个人饮用长江水时，他占用的长江水面仅仅是长江总水面的一小部分，他饮用的长江水量仅仅是长江总水量的一小部分，他饮用长江水的时间是瞬时的、临时的（仅仅在某时某分某秒），他没有长期固定地占用长江的某处面积，他没有构成法律上的排他性占用，因而这种饮水是非排他性的，该长江对公众饮水而言具有非排他性。强调法律在其适用范围内的统一性、明确性和稳定性，重视法定的权利、义务、规范、程序、制度和责任，是法律的基本特征。否则，就会出现执法决定、司法裁决随意或不公平的现象，法律就无法实施、适用和定分止争。目前经济、政治与社会学界对公众共用物的研究讨论的一个重要缺陷，是没有将公众共用物与其在现行法律中的法律性质与法律地位紧密结合起来，或者说没有与通行的法言法语结合起来，这也是有关理论、建议和主张难以法定化、法律制度化的一个重要原因。例如，某些学者往往将公众共用物（如将某些对公众开放免费使用的土地、草地、水流、海洋）称为财产或资产，或者将人们已经行使产权等排他性权利的对象（如将某些已经确定产权的土地、草地、水面、海域）称为公众共用物（或者公共产品、供公众直接用公产或公物）。但是，《中华人民共和国物权法》（2007年）已经明确规定，“本法所称物，包括不动产和动产”，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”（第二条）。也就是说，如果法律没有其他规定，法律或法学共同体中的物就是财产，财产权（或物权）就是对物的直接支配和排他的权利。一般而言，现有法律体系和西方传统法学中[22]的财产（或物权法中的物）和产权（或物权法中的物权）是两个紧密联系、形影难分的术语和概念，财产（或物权法中的物）必须是有产权（或物权法中的物权）的财产，产权（或物权法中的物权）必须是有关财产（或物权法中的物）的权利，并且财产（或物权法中的物）必然具有排他性，而产权（或物权法中的物权）必然是排他性的权利。公众共用物是具有非排他性的东西，因而它不属于现有法律体系中的财产（或物权法中的物）；产权（或物权法中的物权）是排他性的权利，因而公众共用物使用权不属于现有法律中的产权（或物权法中的物权）。从各国现有法律体系和主流法学理论看，公众共用物还没有获得一个统一而明确的法律术语、法律概念和法律位置。或者说，通过数千年的发展和演进，现有法律已经对大部分值得法律调整的对象（其中包括某些公众共用物）进行了规范，形成了统一、明确和稳定的法律体系和“法言法语”，公众共用物要想挤进或插入已经制度化、规范化的法律体系，获得自己独立、明确、稳定的法律“位置”，形成包括公众共用物、公众共用物使用权、非排他性权利等新的“法言法语”还需要进行大量的理论研究和法律制度创新工作。但是，法律和法学理论并不是僵化的、一成不变的，而是不断发展演变的，法律和法学中的财产（或物）和产权（或物权）也可以演变。事实上，在古今中外的法律和法学理论中，一直有某些关于公众共用物的法律规定，一直有将公众共用物视为财产（或物）的观点、主张和学说；在当今经济、政治、社会和法律等学界和实务部门，已经有不少人将公众共用物视为一种财产（或物）、将公众对公众共用物的使用权视为一种产权（或物权）。从发展的观点看，法律和法学应该进入日常生活、贴近日常用语，法律和法学可以适当扩大法律中的财产（或物）和产权（或物权）的范围，将法律中的财产分为排他性的财产（或物）和非排他性的财产（或物），将产权（或物权）分为排他性产权（或物权）和非排他性的产权（或物权）。由于（排他性）财产（或物）和（排他性）产权（或物权）的观念在中国法学中已经达到普及和“霸权式话语权”的程度，所以，笔者认为：公众共用物是是一种新型的、具有非排他性的财产（或物），具有不同于现有法律中（排他性）财产（或物）的性质，应当与财产（或物）一样在法律中有自己的专门位置，但不宜将其纳入排他性财产（或物）的范畴；公众对公众共用物的使用权是一种新型的、非排他性的权利，具有不同于现有法律中（排他性）产权（或物权）的性质，它应当与（排他性）产权（或物权）一样成为法律明确规定或认可的权利，但不宜将其纳入排他性产权（或物权法中的物权）的范畴。（二）公众共用物的问题和意义1.公众共用物的问题公众共用物问题是指由于人们开发利用管理公众共用物不当而产生的公众共用物的不良变化，及其影响公众生活质量、不利于经济社会文化的发展的各种现象。公众共用物作为人民生活和社会经济发展的必需品，目前出现了各种问题，包括但不限于：公众共用物开发利用经济效率低、效益少；公众共用物开发利用不当和过度，使公众共用物受到污染和破坏、质量退化；公众共用物被不当转化为私有物或排他性财产，导致数量减少、供应不足甚至稀缺，满足不了需要；等等。本文所称公众共用物悲剧（tragedy of the commons），是指人们对公众共用物的开发、利用和管理不当，使公众共用物的质量严重退化和数量急剧减少，造成人身、财产、生态损害或阻碍经济社会文化发展，并导致个人或单位的私有利益（或专有利益）与公众的共同利益尖锐冲突的情况。公众共用物悲剧包括第一种公众共用物悲剧和第二种公众共用物悲剧。第一种公众共用物悲剧，是指公众共用物因人们不加节制的不当利用（包括浪费、过度利用、竭泽而渔式的滥用和杀鸡取卵式的破坏性利用等）、不当管理等原因，致使公众共用物质量严重退化而形成的恶果或灾难。从环境资源保护角度讲，第一种公众共用物悲剧是指作为公众共用物的环境资源因人们不加节制的不当利用、不当管理等原因，致使环境和资源质量严重退化而形成的恶果或灾难。它包括环境污染、资源损坏、生态破坏等环境资源生态问题；当此种悲剧发生时，公众赖以生存发展的环境和自然资源的质量退化，公众共用的空气、水和土地质量达不到规定环境标准或卫生标准，甚至呼吸不上新鲜的空气、喝不上清洁的水、吃不上无污染的食品。这第一种公众共用物悲剧以哈丁在《公众共用物的悲剧》所描述的经典案例（对公众开放的草原的退化）为代表，[23]即因人们不加节制地自由使用公众共用物（草原）而导致公众共用物（草原）质量退化甚至变为废墟这种现象。但是，哈丁在《公众共用物的悲剧》中的“the tragedy of the commons”并不局限于草地退化这种公众共用物悲剧。[24]目前国内已有多种有关The Tragedy of the Commons的译文，为了使读者更加深入地理解原文，笔者特将该文中关键的一段话翻译如下：公众共用物悲剧是如此发展的。想象中的草原对公众开放，估计每个牧民都会力图在共用的草地（the commons）饲养尽可能多的牲畜。数百年来，这样的安排可能是令人满意而合理的，因为部族战争、偷猎和疾病把人和牲畜的数目保持在土地承载能力之内。但是，当追求社会稳定的长期目标成为现实的时候，清算的日子终于到来。此时，公地的内在逻辑无情地导致了悲剧。作为理性人，每个牧民都追求其最大利益。他或明或暗、或多或少地扪心自问：“在我的畜群中增加一头牲畜，对我有什么效益？”这种效益有正、负两种成分：(1)正成分是一种牲畜的增量的函数。由于牧民获得了所有从销售的新增加牲畜的收益，所以该正效益几乎是+ 1。（2）负成分是新增加一头牲畜造成的新增加的过度放牧的函数。因为过度放牧的效果由全体牧民共同承担，所以对于任何一位作出决定的牧民而言，负效益只是 -1的小部分。把这些效益成分相加，理性的牧民得出的结论是，他只有一个理性选择，即多养一头牲畜。而且，其他的牧民…但，这就是每一位牧民和共同享用一块共用草地的所有的理性牧民的结论。悲剧因此而生。每个人都是被制度束缚，驱使他在一个有限的世界中无限制地增加牲畜。在一个信奉公众共用物自由的社会中，每个人都追求本人的最好利益，废墟就是所有的人趋之若鹜的目的地。对公众共用物的自由给大家带来废墟。[25]我国第一类公众共用物悲剧相当严重，主要表现是：全国水土流失面积356.92万平方公里，占国土总面积的37.2%；全国荒漠化土地为263.62万平方公里，占国土面积的27％；沙化土地面积为173.97万平方公里，占国土面积的18％；全国天然草原面积约占国土面积的41%，但有90%的天然草原出现不同程度的退化。目前，中国每日耗水量世界第一，能源消费量世界第二，污水、二氧化碳、二氧化硫和氟氯烃的排放总量均居世界第一位，酸雨面积已占中国大陆面积的1/3。我国已进入污染事故多发期和矛盾凸显期，已经成为污染物排放量最多、水土流失最严重、荒漠化程度最高的国家之一，水污染、大气污染、土地污染、海洋污染、固体废物污染、噪声污染、放射性污染、化学品污染等各种环境污染均居全球前茅。例如，我国是世界上大气污染、水污染和土壤污染最为严重的国家，其中尤以雾霾最为严重，而严重的雾霾、有河皆污、污染场地星罗棋布等现象正是典型的第一类公众共用物悲剧。另外一种表现是公众共用的设施、场所，如公众共用的道路、街道、广场、公园许多、车站、码头、江滩、海滩等质量差或质量退化、不宜公众享用。第二种公众共用物悲剧，是指公众共用物因人们过度的排他性占有、不充分利用等原因，致使公众共用物数量急剧减少甚至缺失而形成的恶果或灾难。当此种悲剧发生时，公众走出家门或单位大门，发现到处是围墙、栏栅、铁丝网、濠沟、哨所、关卡、收费站、禁止通行牌和用各种形式分割封闭或禁限出入通行的“私宅”和“公地”，公众很难享用足够数量的或必需的公众共用物，严重时甚至发生道路拥挤、交通堵塞、很难找到自由活动的免费场所。过去学界流行的“公地悲剧”主要是指第一种公众共用物悲剧。我的研究工作的贡献是明确提出、界定和阐明了第二类公众共用物悲剧的成因、表现、危害和防治方法。这种悲剧具体体现在如下几个方面：（1）公众共用地数量锐减。（2）公众共用森林数量锐减。（3）公众公用草原面积锐减。（4）公众共用湿地面积锐减。（5）公众共用（或自由游览、休闲、锻炼）的道路、广场、公园、风景名胜景区、河岸、湖畔、海滩、山林、原野的面积和数量越来越小（少），许多传统上公众可以自由、免费进入的区域都成了某个政府部门、组织、单位甚至企业的“物权”客体，或经过收费和批准才能进入的保护区（包括自然保护区、风景名胜区、森林公园、地质保护区、湿地公园、城市公园）、保护地和“特殊区”。（6）公众共用的自然资源总量和人均数量严重不足。目前我国第二种公众共用物悲剧相当严重，基突出表现是：公众自由通行的道路不畅、自由活动的场所狭窄、自由游览的景观稀缺、自由游泳钓鱼的江河湖海稀少、自由亲近大自然的地域（包括江滨、海滩、林地、草地、湿地和其它原野）不足、公众共用的自然资源（包括水、森林、草原、矿产等）总量和人均量低于世界平均水平，等等。总之，生态空间被严重挤压，公众共用物地被严重侵占，不少地方已拉响公众共用物数量紧缺的警报，美丽中国、大道通行所需的公众共用物红线正面临被突破的危机！根据第二次全国土地调查，包括环境生态在内的公众共用物（共用地）面积缩小、数量减少情况十分严重，各类生态用地变化显示了我们生态空间日益被挤压的严峻状况，因建设占用、公众共用物被物权化等因素，全国草地减少1．6亿亩，滩涂、沼泽减少10．7％，冰川与积雪减少7．5％。目前我国广泛存在的“城市病”，其中不少属于第二种公众共用物悲剧。例如，由于道路、广场等公共场所被侵占或被专用而形成的交通拥堵、公众出行不便、公众缺乏休闲体育锻炼的地方等现象。因公众共用物数量减少而产生的第二种公众共用物悲剧已经严重危及人的全面发展和经济社会文化的可持续发展，其恶果或弊病不容轻视，诚如《中国环境报》评论员文章所指出的，“近几年来，我国提供物质产品和文化产品的能力大幅提高，相对而言，提供生态产品特别是优质生态产品的能力明显不足。生态产品短缺的问题成为制约我国经济社会发展的重大瓶颈。”[26]2.公众共用物的意义过去人们主要强调公众共用物的缺陷、问题和使用方面的低效率。但是，笔者既关注公众共用物的缺陷，也强调公众共用物的作用和意义。公众共用物虽然是“理性经济人”关心最少的领域，但它却是“理性生态人”关心最多的领域。概括起来，公众共用物的意义和作用主要体现在如下几个方面：（1）公众共用物是人们生存发展、相互交往、人与自然交往的基本条件和物质基础。没有作为公众共用物的大气、水流和原野等环境资源，人类就无法生存和发展。没有作为公众共用物的语言、文字、音乐、艺术、信息、知识、网络等媒介，人们就无法进行交往和交流。人是群聚群处的社会动物，是与动物为伴、生态相联的生态人，人与人的和谐相处和人与自然的和谐相处是人发展和幸福的必要条件，而公众共用物则为人与人的自由交往、人与自然的亲近接触提供地域、空间和物质条件。公众共用物是人们相互交往（联系、接触）的舞台，是人们与大自然交往（联系、接触）的场所，是满足人们物质需求和精神需求的食粮，是激发和促进人的思想、理想、情操、美感和艺术的渊源，是人之所以为人、人之所以为生态人社会人、人之所以得以全面发展的物质基础和基本条件，是人类、社会、经济和生态得以可持续发展的物质源泉和基本资源。“公众共用，大道通行；美丽中国，天人合人”一直是中国梦的重要内容。“海阔凭鱼跃，天高任鸟飞；地大宜共用，路多由众行”一直是人们不懈追求的理想。社会如果没有公众共用物就不成为社会，国家如果没有公众共用物就不成为国家，世界如果没有公众共用物就不成为世界。（2）公众共用物是经济社会发展的物质基础和物质源泉，是市场经济和商品贸易存在与发展的基本条件和场所。作为公众共用物（公众共用区域）的集市和市场是市场的原形和基本形态，是市场经济形成、发展的物质基础。没有作为公众共用物的集贸市场和因特网络，就没有有效和发达的商品交易。公众共用物不仅具有环境效益、生态效益，而且具有经济效益。公众共用物本身虽然不能商品化和进行交易，但公众共用物的存在却可以促进商品经济和市场的发展。有些人只看到公众共用物缺乏经济效益、不能商品化、私权化、市场经济化的消极面，而没有看到公众共用物可以提高经济效益、产生邻趋效益、提升不动产价值、促进市场繁荣的积极面。所谓邻趋效益，是相对于邻避效益而言，是指公众、房地产、市场交易活动有向公众共用物靠拢的趋势。由于对公众免费开放的广场、街道、游乐场所等公众共用物具有吸引游人、积聚人气等优点，在这些公众共用物周围的房地产会随之升值、商场和商品交易会随之兴隆、影剧院等娱乐场所会随之兴旺，从而获得极好的经济效益。例如，中国万达公司由于注意建设万达广场、步行街、开放性游乐场所等公众共用物，使得这些公众共用物周围的房地产随之升值、商场和娱乐设施的生意兴隆，从而获得持续的经济效益。（3）公众共用物是影响生态文明进程的重要物质基础，是决定生态文明建设工作领域、内容、政策和法律的重要因素，是生态文明建设的重要对象。生态文明源于人类对公众共用物的态度和行为的反思，也是对公众共用的态度和行为的提升，生态文明是正确认识和对待公众共用物的文明形态，是防治两类公众共用物悲剧的物质和精神成果；从某种意义上可以认为，资产阶级工业革命和资本的原始积累是以侵占、减少、污染和破坏包括环境和自然资源在内的公众共用物为代价而完成的。由于包括环境和自然资源在内的公众共用物的质量退化和数量减少，严重影响甚至危及到人类的生活环境质量、人的全面发展和经济社会的可持续发展，从而引起了人们对公众共用物问题及其两种悲剧的关心和反思。出于对工业文明的反思和对作为公众共用物的环境资源悲剧的补救，以“尊重自然、顺从自然、保护自然”和“人与自然和谐”为基本理念和行为方式的生态文明适时兴起。当代中国正在严重蔓延的公众共用物悲剧是引发生态文明社会建设的重要动因。生态文明建设的一项重要责任和使命就是，通过各种方法、手段、途径和调整机制，防治公众共用物悲剧，维护公众共用物与私有物（私有财产）、政府所有物（政府公务财产）之间的动态平衡，科学调节专用自然资源和作为公众共用物的自然资源的相互转化，维护包括自然资源和环境要素在内的公众共用物的合理总量、适当质量和持续供应，实现人与自然的和谐共处及经济社会文化的可持续发展。公众共用物的重要意义和作用，集中地体现在环境资源和环境资源保护工作的重要意义和作用上。党的“十八大”报告关于建设生态文明的部署，明确了环境保护是生态文明建设的主阵地、加强环境保护是推进生态文明建设的根本措施、探索环保新道路就是通往生态文明的一个路标的生态文明建设战略思想。而环境资源生态保护工作和环境资源生态法中的环境、自然资源和天然生态系统，主要属于公众共用物。环境作为公众共用物的品性，正日益为我国政府、学界和社会所承认。诚如国家主席习近平指出，“良好生态环境是最公平的公共产品，是最普惠的民生福祉。”[27]国务院总理李克强强调，“基本的环境质量、不损害群众健康的环境质量是一种公共产品，是一条底线，是政府应当提供的基本公共服务。”[28]《中共中央国务院关于加快推进生态文明建设的意见》（2015年4月25日）也强调：“良好生态环境是最公平的公共产品，是最普惠的民生福祉。要严格源头预防、不欠新账，加快治理突出生态环境问题、多还旧账，让人民群众呼吸新鲜的空气，喝上干净的水，在良好的环境中生产生活。”[29]肯定环境资源生态基本上是一种公众共用物，就是肯定公众共用物在生态文明建设中的重要地位和重要作用。防治公众共用悲剧，就是保护生态文明社会赖以存在和发展的物质基础和基本资源。加快公众共用物的法制建设，是加快生态文明及其法制建设的基本途径和重要举措。（4）公众共用物是许多学科研究的对象和内容，对这些学科的发展和完善具有重要的作用和影响。在经济学中，公众共用物是伴随着私有物一直存在的一个基本范畴，是经济学中的一个重要概念，公众共用物理论（或公共产品理论）是政治经济学中的一项基本理论[30]。但是，在以往的经济学中还没有筛选出本文所称公众共用物这样一个统一的、明确的概念或术语，诚如本文引言所指出的，经济学家分别用public goods（中译名为公共产品、公共物品）、commons（中译名为公地、公有地、公有物、公用物、共用物、公共事务等）、public commons（中译名为公用物、公共共用物、公众共用物等）、common objects（中译名为公用物、共用物）,public shared objects（中译名公共共用物、公众共享物等）、public domain（中译名为公共领域、公有领域、公共域、公有物、公有土地等），public property（中译名为公共财产、公有财产、公产、公物等）、public sphere（中译名为公域、公共领域）等概念术语来包含或关联公众共用物，并且对上述外文有不同的中译名称。例如，经济学家萨缪尔森把社会产品分为两大类：一类是公共产品或公共物品（public goods），另一类是私人产品。萨缪尔森认为公共产品具有非竞争性和非排他性的特征，但又对“公共物品”作不同的分类，其中“纯公共物品”接近于本文所称的公众共用物，但他列举的某些“纯公共物品”如国防设施和枪炮显然属于政府公务用（或军队专用）物。经济学对公众共用物有两个基本观点：一是公众共用物是相对于私人物品而言，具有非排他性，市场机制对其不起作用；二是环境基本上属于公众共用物。例如，曾任日本滋贺大学校长、日本环境会议理事的宫本宪一教授在《环境经济学》一书中认为，“环境是公共物品”。[31]但是，在我国经济学、社会学界，公众共用物往往淹没在法律性质不清楚、认定标准不统一的“公共物品”、“公共产品”、“公共事务”、“公共财产”、“国家所有财产或全民所有财产”和“公共利益”等概念之中，并且在谈论公共物品时往往包括纯公共物品、半公共物品等不同法律性质的公共物品。[32]笔者主张将本文的公众共用物作为经济学中的一个明确而特定的概念和术语。公众共用物是影响和决定法律和法学发展的一种重要物质因素，是法律规范和法学研究的重要对象。在法学中，公众共用物是伴随着私有财产一直存在的一个基本范畴，环境资源法学认为自然环境资源基本上是一种共用物。公众共用物是法律和法学中的一个重要概念，它像幽灵一样在法学界徘徊、像参照物和坐标一样在法律领域起着引导和参考作用。例如，《法国民法典》（又称《拿破仑民法典》）第714条[33]规定：“有一些不属于任何人而为公众共同使用的物。警察法律规定享用[34]它们的方式。”美国J.L.萨克斯教授在《环境保护──市民的法律战略》中将环境定义为公众共用物（common），认为环境公众共用物理论建立在如下三个相关原则的基础上：“第一，诸如空气、水这样的具有公益性的公众共用物[35]对市民全体是极其重要的，因此不应该将其作为私的所有权对象；第二，由于人类蒙受自然的恩惠是极大的，因此与各个企业相比，大气及水与个人的经济地位无关，所有市民应当可以自由地利用；第三，增进一般公共利益是政府的主要目的，就连公众共用物也不能为了私的利益将其从可以广泛、一般使用的状态而予以限制或改变分配形式。”[36]但是，在以往法律和法学中的公众共用物往往淹没在性质不明确、内涵不清楚、认定标准不统一、甚至无法定义的“公物”、“公产”、“无主物”、“公共财产”、“国家所有财产或全民所有财产”和“公共利益”等概念之中。我主张在法律上明确界定公众共用物的概念和内涵，并且将公众共用物作为物、财产[37]或财富的一种类型。公众共用物与法律和法学具有不可分割的密切关系，它对于法律、法学和法学家具有特别重要的意义。法律、法学和法学家最重视的一个基本概念是权利，而权利则意味着权利享有人的利益和自由，许多法学家把利益和自由自由视为权利的根本，而公众共用物（包括公众共用的财产、公众共用的土地水流大气等自然资源和自然环境）则是公众的基本利益的载体、公众行动自由、行动自由权和迁徙自由权的物质基础，没有公众共用物就没有公众即人们的基本利益和行动自由。公众共用物是环境资源生态法的主要保护对象，是环境资源生态法学的逻辑起点、基础性概念和主要的研究对象，是环境法区别于其他部门法律的一个重要标志。公众共用物对环境资源生态法学和生态文明法治建设具有特别重要的意义。环境资源法治建设的责任和使命，就是通过法律的制定和实施维护包括自然资源和环境要素在内的公众共用物（公地）的合理总量、适当质量和持续供应，维护公众共用物与私有物（私有财产）、政府所有物（政府公务财产）之间的动态平衡，科学调节专用自然资源和作为公众共用物的自然资源的相互转化，有效防治两类公众共用物悲剧。（5）对公众共用物的意义必须正确评价和对待。我们说公众共用物对人的全面发展和经济社会的发展具有积极作用和重要意义，固然有赖于公众共用物的性质和特点，但也离不开人们对它的态度和行为方式。在过度推崇私有财产神圣不可侵犯、排他性财产、可交易物、商品经济和和市场经济的氛围下，学界曾过度强调公众共用物的效率低下等缺点、渲染公众共用物悲剧等灾难，对公众共用物是一片批评、责难和贬低之声。但是，一些理性的学者和专家也清醒地认识到公众共用物的作用、优点和积极因素。1986年，耶鲁大学法学院教授卡罗尔·M·罗斯在《芝加哥大学法律评论》上发表的《公众共用物的喜剧：习惯、商业和固有的公共财产（天生的公众财产）》[38]，提出了“公众共用物喜剧”（the comedy of the commons）的概念。他认为“公众共用物不是悲剧，而是喜剧”。2001年，唐纳德·艾略特（E. Donald Elliott）教授在《弗吉尼亚环境法杂志》上发表了《公众共用物的悲喜剧：进化生物学[39]、经济学和环境法》[40]。该文认为，无论是哈丁的《公众共用物悲剧》还是罗斯的《公众共用物喜剧》的图景都是不完全正确的；当我们了解更多的环境历史时，我们日渐发现人类历史总是以人类社会成功与失败两者为例以理解和应对威胁他们长期生存的环境问题；也许应该接受的术语既不是喜剧也不是悲剧，而是“公众共用物悲喜剧（the tragi-comedy of the commons）”，这样的术语将反应人类时而解决他们的环境问题并与自然和谐相处（一种当前我们称为“可持续发展”的平衡），时而不能解决那些环境问题并基于他们自身的生存而破坏自然世界。[41]2002年，全球变化的人类维度委员会/环境变化和社会理事会/行为、社会科学和教育处/美国国家研究委员会[42]发表了《公众共用物的戏剧》（The Drama of the Commons）一书[43]。该书序言指出，“公众共用物长期以来就是环境研究中的关键想法（a pivotal idear）,而通过公众共用物这个术语描述的资源和制度早已被认为是环境问题特别是全球环境变化问题的中心。……公众共用物处于全球变化的人类维度的国际研究议程的中心。” “公众共用物悲剧”的逻辑似乎是无情的。但是，正如我们所讨论过的，该逻辑依赖于一套关于人类动机、治理公众共用物利用的规则和公众共用资源的特征的假说。过去30年研究的一个重要贡献是明确了公众共用物悲剧的概念。事情不像他们在典型的模型中看到的那样简单。人类的动机是复杂的，治理现实公众共用物的规则并不总是允许每个人自由进入公众共用物，并且资源系统自身的动态机制影响着该系统对人类利用的反映。结果往往不是哈丁（Hardin）描述的悲剧，而是麦凯（(1995, 1996; McCay andAcheson, 1987b; see also Rose, 1994) 所描述的“喜剧”，即一部在某种意义上带有一个美满结局的戏剧。（该书的第3-4页）[44]笔者认为，我们应该全面分析、评价公众共用物的优点和缺点、问题和意义，公众共用物本身无所谓悲剧或喜剧，由人类推动的公众共用物运动好比人类演出的一幕戏剧，由于导演、演员和观众的共同作用，这幕戏剧可能有时表现为悲剧，有时表现喜剧，有时表现为悲喜剧，有时风平浪静，有时风声鹤泪，而关键是我们人类的态度和运动。[1]本文系国家社会科学基金重大项目“当代中国公众共用物的良法善治研究”（编号：13&ZD179）的阶段性成果，是国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果。[2]蔡守秋，湖南东安人，武汉大学环境法研究所、上海财经大学法学院教授、博士生导师，中国环境资源法学研究会会长。[3]笔者通过研究哈丁的论文（tragedy of the commons ）发现，“the Commons”不仅包括对公众免费开放的各种土地，如草原（grassland、pasture）、（农地farm land）、西部国家土地（national land on theWestern）、猎区（huntingareas）、渔区（fishingareas）、国家公园（NationalPark），也包括空气（air）、水（water）、河流（a stream）、海洋（the oceans of the world），以及公共介质中的声波传播（the propagation ofsound waves in the public medium）、广播和电视的电波（the airwaves of radio and television）、寻乐的公众共用物（the commons in matters of pleasure），还包括生育方面的自由（the commons in breeding）、免费停车的自由（free parking meters）等公众共同自由进行的事务。在哈丁看来，凡是人们可以自由行动的领域和自由进行的事务，都属于the commons。例如，当人们认为可以自由生育时，生育领域就成了the commons。[4]也可以译为The commons is thethings of common use and enjoyment by the public,或者分别译为The commons is the things of common use and enjoyment by everyperson,Thecommons is the things of common use and enjoyment by all people, The commons isthe things of common use and enjoyment by all。[5] 例如，当一个人在作为公众共用物的广场散步时，他散步的面积仅仅是广场的一小部分，他散步时占用该面积的时间是瞬时的、临时的（仅仅在某时某分某秒），他没有长期固定地占用该公园的某个面积，他没有构成法律上的排他性占用，因而这种散步是非排他性的，该公园对公众散步而言具有非排他性。又如，当一个人饮用长江水时，他占用的长江水面仅仅是长江总水面的一小部分，他饮用的长江水量仅仅是长江总水量的一小部分，他饮用长江水的时间是瞬时的、临时的（仅仅在某时某分某秒），他没有长期固定地占用长江的某处面积，他没有构成法律上的排他性占用，因而这种饮水是非排他性的，该长江对公众饮水而言具有非排他性。[6] 公众共用物的法律性质，回答指它属于法律中的财产（或物权法中的物）范畴还是属于其他什么东西这个问题。例如，公众共用物是法律中的财产、物、资源，还是属于一种现象、事务和活动？公众共用物的法律性质，决定它在法律体系中的地位，即它值得或需要什么法律要素来调整。例如，法律应该通过权利、义务、明确的法律规则、正式的法律制度来调整，还是应该通过原则、计划、一般性要求和非正式规则、非正式制度来应对。[7] 流行的法学理论认为，民法上的物或财产是指具有排他性、稀缺性、可以交易的、并且能够设立排他性物权（或产权）的物或财产，即具有排他性的物或财产。笔者主张扩大物或财产的范围，认为公众共用物不属于具有排他性的物或财产，而是具有非排他性的物或财产。[8] 民法物权法上的产权（或物权）都是具有排他性的权利。[9] 两个及两个以上的特定多数人或单位对其拥有排他性产权（或物权）的财产（或物）的情况相当复杂。根据《中华人民共和国物权法》的规定，“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有”（第九十三条）；“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”（第一百零三条）：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”（第九十四条）；“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”(第九十五条)；“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”(第九十六条)；“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”(第九十七条)；“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”（第九十九条）。[10]有些学者将“一切个人对其拥有排他性产权（或物权），而没有一个人对其拥有排他性产权（或物权）的财产（或物）”称为“反公众共用物”（the anticommons）。例如，美国哈佛大学法学院教授弗兰克?迈克尔曼(Frank Michealman，又译为弗兰克?米切尔曼)在1982年的《伦理、经济和产权法》一文中提出：“反公众共用物”是指每个人永远都拥有使用某资产的权利，但若未获得其他人的特别授权，任何人都无权使用的资产（参见[美]迈克尔?赫勒著：《困局经济学》，闾佳译，机械工业出版社2009年3月第1版）。这是对排他性产权（或物权）缺乏正确理解而产生的一个逻辑性错误，事实上根本不存在这种反公众共用物。因为排除了一切个人（和一切单位）之后不可能存在其他任何人或任何单位，因为仅有一个人对其拥有排他性产权（或物权）就足以排除其他任何人对该财产（或物）拥有排他性产权（或物权），一切个人（和一切单位）对其拥有排他性产权（或物权）的财产（或物）是根本不可能存在的。[11] 关于我国现行法律中规定的集体所有财产，特别是农村集体所有土地，由于其特别复杂，本文暂不讨论。[12]根据我国《宪法》、《物权法》等法律关于“属于国家所有，即全民所有”的规定，国家所有财产名义上属于全民，即全民对国家所有财产拥有排他性的所有权，但全民中的任何一个人都不能直接行使这种排他性的所有权，而只能由国务院代表全民行使这种排他性的所有权[13] 单位或组织，包括法人组织（单位）和非法人组织（单位），在一般情况下单位或组织依其章程行使其产权（或物权），法人组织由其法定代表人行使权利，非法人组织由其领导行使权利。[14] 按照流行的法学理论，物权属于私权，作为私权（物权）客体的物称为私有物。[15]根据《中华人民共和国物权法》（2007）第二条的规定，“本法所称物，包括不动产和动产”，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。也就是说，我国《物权法》中的“物”就是指具有排他性物权的客体即财产（包括动产和不动产），“物权”（包括包括所有权、用益物权和担保物权）都是指排他性的权利，私有财产、共有财产和公共财产（包括国家所有财产和集体所有财产）等动产和不动产都是具有排他性物权的客体（即都是具有排他性的财产）。[16] 例如，我们说长江从整体上看或主要属于公众共用物，是指对长江不可能设立一个法律意义上的物权：长江之水天上来，由某个人或某个组织排他性享用不具有正当性；整个长江具有季节性、流动性等特点，在丰水季节长江水量没有稀缺性不能成为可交易的财产；长江穿越崇山峻岭，无法满足确权（不动产四至）的要求或确权的成本过高；长江大水洪涝成灾，物权主体难以承担民事侵权责任；长江水流到国外或蒸发掉，物权主体难以承担财产流失的责任。我们说长江从整体上看或主要属于公众共用物，并不妨碍在特定情况和法定条件下，对长江的某个部分和某些水体可以设立排他性的物权，例如在长江某个局部地方可以依法设立排他性的自来水厂取水区。[17]国土空间是宝贵资源，是人类赖以生存和发展的家园，优化国土空间格局是我国生态文明建设的重点任务之一。《中共中央国务院关于加快推进生态文明建设的意见》（2015年4月25日）强调，“国土是生态文明建设的空间载体”，“健全空间规划体系，科学合理布局和整治生产空间、生活空间、生态空间”，“优化国土空间开发格局”，“形成节约资源和保护环境的空间格局、产业结构、生产方式”。[18]关于公众共用物的分类或类型化，请参见蔡守秋著：《论公众共用物的可持续供给》，《江汉论坛》2014年第12期(总第438期)，2014年12月15日出版。[19] 公众共用物的法律性质，回答指它属于法律中的财产（或物权法中的物）范畴还是属于其他什么东西这个问题。例如，公众共用物是法律中的财产、物、资源，还是属于一种现象、事务和活动？公众共用物的法律性质，决定它在法律体系中的地位，即它值得或需要什么法律要素来调整。例如，法律应该通过权利、义务、明确的法律规则、正式的法律制度来调整，还是应该通过原则、计划、一般性要求和非正式规则、非正式制度来应对。[20] 流行的法学理论认为，民法上的物或财产是指具有排他性、稀缺性、可以交易的、并且能够设立排他性物权（或产权）的物或财产，即具有排他性的物或财产。笔者主张扩大物或财产的范围，认为公众共用物不属于具有排他性的物或财产，而是具有非排他性的物或财产。[21] 民法物权法上的产权（或物权）都是具有排他性的权利。[22] 这里仅仅是一般而言，其实在一些法律中有不同含义的术语、概念和规定，在一些法学理论和法学专家中有不同的观点和看法。[23] 美国学者盖洛特·哈丁（GarretHardin）的《公有地的悲剧》讲述了一个生动的故事：有一片不属任何人所有或专用、而由一切人共同使用的草原，在这片草原上生活着一群聪明的牧人（理性经济人）。每个牧人的聪明都足以使他明白，如果他们增加一头牛羊，由此带来的收益全部归他自己，而由此造成的草原损害则由全体牧人分担。由于所有的牧人都不断增加其放牧的牛羊（追逐个人利益最大化），而草原对牛羊的承载力或容纳量是有限的，发展的趋势是“畜群日益壮大，牧场日益退化”；最终的结果是牧场退化、直到毁灭，而牧民也随之失去了赖以养家口及生存发展的条件和基地。[24] 哈丁的论文“TheTragedy of the Commons”在我国被译为“公地悲剧”或“公有地的悲剧”，也有人称为“公众共用资源灾难”或“公有资源灾难”。这种翻译如果不加说明，“the tragedy of the commons”往往会被理解为“公共所有土地的悲剧”即“国家所有土地或集体所有土地的悲剧”。其实，哈丁所称“the tragedy of the commons”不仅包括草地退化，还包括环境污染，广告商弄脏大气电波、污染游人的视觉，甚至自由生育（the freedom to breed）等领域的问题和灾难。在哈丁看来，人口问题是另一种形式的公众共用物悲剧（The tragedy of the commons is involved in population problems inanother way），环境污染这类悲剧的出现也是人口问题造成的后果。公众共用物悲剧反复表现在污染问题上（the tragedy of the commons reappears in problems of pollution），环境污染不是从作为公众共用物的环境中取出物质，而是将各种污染物排入到作为公众共用物的环境之中，例如将污水、化学品、放射物、热废弃物倾倒入水中；将有毒、有危害的烟雾排放到大气中；在视线所及竖立令人分神和不悦目的广告；等等。哈丁认为，环境和自由排放污染物这类the commons，是不可能筑上篱笆分割为私有财产的，要处理环境污染问题，需要详尽的法律与之匹配。[25] 对最后这段话有人译为：“在一个信奉任意享用公有资源的社会，人人都追求自己的最大利益，毁灭是其必然的命运。任意享用公有资源会带来毁灭。”我认为，上述翻译不够准确，将公众共用物翻译成“公有资源”，容易使人们产生“公众共用物”等同于国家所有自然资源和集体所有自然资源的错觉或误解。[26]中国环境报评论员：《以生态文明建设实现人的全面发展——六论学习贯彻党的十八大精神》，中国环境报2012年11月26日第1版。[27]《习近平：良好生态环境是最公平的公共产品》，新华社2013年4月10日讯，凤凰网2013年4月10日（http://news.ifeng.com/mainland/detail_2013_04/10/24079201_0.shtml）；《习近平：良好生态环境是最公平的公共产品》，21cn新闻网2013年4月10 日（http://news.21cn.com/hot/focus/a/2013/0410/22/21008586.shtml）；《良好生态环境是最公平的公共产品，是最普惠的民生福祉》，海南特区报2013年4月11日；慎海雄：《让良好生态环境成为最普惠的民生福祉》，《瞭望》新闻周刊2013年4月22日。[28]《李克强在第七次全国环保大会上讲话》，《中国环境报》2012年1月4日，新华网2012年1月4日http://news.xinhuanet.com/environment/2012-01/04/c_122533293.htm。《李克强在第七次全国环境保护大会上强调：以环境保护优化经济增长促进转型发展 提升生活质量》，《人民日报》2011年12月21日第4版。[29]我认为，上述公共产品已经含有公众共用物的内容或者说已经包括某些公众共用物，但基本上采用的是经济学上的概念和经济学家的理解。诚如前面所介绍的，我国经济学、社会学界对“公共产品”的概念、内涵和认识并不一致，并且往往不注意从所有权、使用权、物权等法律角度认识公共产品。[30]公共产品理论，是现代西方财政学的核心理论，是新政治经济学的一项基本理论，也是处理政府与市场关系、政府职能转变、构建公共财政收支、公共服务市场化的基础理论。公共产品理论的新发展方向之一就是公共选择理论，它成为现代微观经济学的重要突破。根据公共经济学理论和新制度经济学观点 ,社会产品大体可分为两类 :公共物品或公共产品 (public goods)和私人物品或私人产品 (personal goods)。私人物品是由私人企业生产并通过市场交易实现的产品 ,其消费具有排他性、可分割性。公共物品是由公共部门生产、由社会成员免费使用的产品 ,其消费具有非排他性和不可分割性。按照萨缪尔森在《公共支出的纯理论》中的定义，公共产品或劳务具有与私人产品或劳务显著不同的三个特征:效用的不可分割性、消费的非竞争性和受益的非排他性。而凡是可以由个别消费者所占有和享用，具有敌对性、排他性和可分性的产品就是私人产品。纯公共产品、准公共产品和私人产品这三种形态产品的资源配置方式各不相同。政府存在的意义就是为公众提供公共产品,公众对于其供给水平的评价就构成了公众对于政府工作的满意度。[31] [日]宫本宪一著，朴玉译：《环境经济学》，生活?读书?新知三联出版社，2004年4月版，第60页。[32]例如，[33]笔者依据法国“Legifrance”2009年11月20日公布的《法国民法典》文本翻译，第714条法文原文是：Il est des choses quin'appartiennent à personne etdont l'usage est commun à tous.Des lois de police règlent la manière d'en jouir.《法国民法典》英文版中对第714条的表述是：Thereare things which belong to nobody and whose usage is common to all.Public orderstatutes regulate the manner of enjoying them. 罗结珍在翻译《法国民法典》时将第714条译为：“不属于任何人之物，得为公众共同使用之。有关治安管理的法律规定使用此种物的方式。”请参见罗结珍译《法国民法典》，北京大学出版社2010年版。[34]第714条中的usage和jouir，罗结珍在翻译《法国民法典》时都将其译为“使用”，没有注意这两个法语词语的区别。罗结珍在翻译《法国民法典》时，有时将jouir译为“使用”（如第714条），有时将jouir译为“享有”（如第544条）。笔者认为，法语中的usage不同于jouir，jouir不等同于“使用”或“享有”，jouir含有享受、使用的意思，因此宜译为“享用”，享用包括享受和使用。[35]萨克斯教授在《环境保护──市民的法律战略》中的common，本文译为公众共用物，但在其他中译文中经常将common译为公共物品、公有物、公共品等。[36] [美] 萨克斯：《环境保护──为公民之法的战略》（日文版），山川洋一郎等译，岩波书店，1970年版第193页。[37] 即将仅限于排他性财产的财产，扩大为包括排他性财产、非排他性财产的财产。[38]Carol Rose，The Comedy of the Commons: Custom, Commerce, and Inherently PublicProperty，TheUniversity of Chicago Law Review，Vol. 53, No. 3 (Summer, 1986), pp. 711-781，Published by: The University ofChicago Law Review.[39] 进化生态学是利用生态学、遗传学、进化生理来考虑和分析生态学问题的一个学科，它是生态学的一个分支学科。参见王崇云：《进化生态学》，高等教育出版社2008年版。[40] E. Donald Elliott: The Tragi-Comedy of the Commons: EvolutionaryBiology, Economics and Environmental Law，Virginia Environmental Law Journal, Vol. 20, No. 17, 2001.[41] E. Donald Elliott: The Tragi-Comedy of the Commons: EvolutionaryBiology, Economics and Environmental Law，Virginia Environmental Law Journal, Vol. 20, No. 17, 2001, p19.[42] Committee on the HumanDimensions of Global Change / Board on Environmental Change and Society /Division of Behavioral and Social Sciences and Education / National ResearchCouncil，The Drama ofthe Commons，NationalAcademies Press，2002-2-15，Washington DC。[43] 全球变化的人类维度委员会/环境变化和社会理事会/行为、社会科学和教育处/美国国家研究委员会：《公众共用物的戏剧》（The Drama ofthe Commons），美国华盛顿DC，国家科学院出版社2002年2月15日出版。该书（英文）共有521页，包括导言、四编、结论、贡献者和索引（导言；资源使用者、资源系统，以及在公众共用物戏剧中行为；私有化及其局限性；跨尺度的连接和动态的相互作用；出现的问题；结论；贡献者；索引）等内容，涉及公众共用资源和制度创新、公众共用物管理、公众共用物领域的合作、公众共用物的挪用（Appropriating the commons）、贸易允许的保护公众共用物的方法（tradable premits approach to protecting the commons）、公众共用的财产（the common property）、法律规制的财产（the regulatory property）、公众共用池塘资源（the common-pool resourses）等问题。笔者于2016年6月3日从道客巴巴网（http://www.doc88.com/p-396518580331.html）下载该书电子版。[44] Committee on the Human Dimensions of Global Change / Board onEnvironmental Change and Society / Division of Behavioral and Social Sciencesand Education / National Research Council，The Drama of the Commons，National Academies Press，2002-2-15，Washington DC，P3-4。 |
