刘家海：杭州市规划局之惊井绳与绝地反击
来源：法律放光彩 作者：法律放光彩 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：心情文章 杭州市规划局之惊井绳与绝地反击 ——对宋春莲等诉杭州市规划局规划行政确认案的批判（之五）按照案例文章的这种让人无语的论证及论断所得到的判决，不知道在城管部门当中的反响如何，但据我所知，这个案件在规划管理系统的同行中震动还是比较大的（
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心情文章 杭州市规划局之惊井绳与绝地反击 ——对宋春莲等诉杭州市规划局规划行政确认案的批判（之五）按照案例文章的这种让人无语的论证及论断所得到的判决，不知道在城管部门当中的反响如何，但据我所知，这个案件在规划管理系统的同行中震动还是比较大的（感到惊讶和困惑），我想杭州市规划局一定也很郁闷和无语。我们没有很好的渠道与杭州市规划局进行探讨交流，更没有什么渠道与审判法官进行其他交流探讨。所以，我只能在上述几个部分讨论的基础上，再隔鞋搔痒，以“小人之心”揣度一下应当吸取的主要经验教训。第一，重新审视对规划局职能职权定位的认识。虽然规划部门的基本职能是编制规划和以项目选址、建设用地和建设工程规划许可的管理形式实施城市规划管理，但是在具体业务管理及处理与其他部门衔接地带相关业务的过程中，往往会带来在这些边界地带的权力延伸。这种延伸有些是规划部门伸手出去揽回来的，这是主动的权力扩张；有些是别的部门推过来的或者是上级（政府）加过来的，这是被动的权力扩张。不管是什么部门，在行使扩张的权力过程中，往往会有意无意地形成一种“老大意识”。规划部门也不例外。据我的观察和了解，规划部门在处理与国土、建设、房产等一些部门衔接地带业务的方面，确实行使了一些本应该由这些部门行使更为合适更具合法性的职权，承担了本不应由自己承担的责任及风险。杭州市规划局在给城管部门做规划认定意见的反馈中毫不迟疑地提出“由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除”，我理解应该就是这种“老大意识”的反映，值得检讨反思。规划部门职责所关心的安全问题，应该是城市规划布局上的生态安全、环境安全和公共安全，而一个建筑物自身物质因素变化形成的安全问题，不属于规划部门职能要处理和解决的问题。危房危险需要拆除，作为执法主体的城管部门会自己考虑如何处理，会考虑请求或者移送其他的房屋安全监管部门或者安全生产管理部门来进行处理。规划部门如果确实放心不下，最多是跟对方执法人员做电话提醒或者其他有痕迹记录可以查考的方式进行提醒就足够了。我主张，属于规划部门法定职责的事情，我们坚决做好做到位；不属于法定职责职权范围内的事情，坚决不做；属于帮助协助兄弟单位做的事情，要亲兄弟明算账，说好是帮忙的，不要帮忙到最后变成自己的包袱，变成自己的责任田，被人家卖了还要帮人家数钱，帮人家数钱还要被人家嫌你数得不好。第二，重视对业务行为法律属性的思考论证和宣传。规划部门的业务工作和业务人员按照习惯经验做事，不重视法律思考的问题，至今仍然还没有得到有效的解决。当我们对某一行为的法律属性尚缺乏清晰明确可靠的坚定认识时，我们便无法向社会传达清晰明确的法律信号，陷入争议或诉讼的时候便无法说服对方或法庭。在争议方及法庭偏离公正时，我们更无法向社会展示公正的标准。案例文章中，作者（法官）在规划部门违法建设认定行为的法律效果评析意见中提到，市规划局认为其规划认定意见“仅仅是不具有强制力的行政指导行为，它可以采纳也可以不采纳”；在规划部门违法建设认定行为排除司法审查理由的否定的评析中也提到，杭州市规划局上诉的主要观点是认为反馈意见系不可诉的行政指导行为，并提到市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立。如果案例文章不存在引述失真的问题，我们认为，杭州市规划局的观点和法官的判断都是很成问题的。行政执法指导与行政执法协作这两个概念本质上是互相冲突的。何为指导？简而言之，就是你不会，请我教你；或者我觉得你不会，我有责任教你。在这个基础上，你按照我讲的去做。按照汉语的语境，指导者和被（受）指导者之间是存在着一定的上下尊卑关系的。协作是什么？协作就是彼此帮忙，不存在协作和被协作之间上下尊卑关系的说法，彼此间是互相平等的。杭州市是设区的城市，在行政法律关系上，杭州市对应的本级政府综合执法机关即行使相对集中行政处罚权机关是杭州市城管局。对城管局来说，让规划局协作也好，（表示客气的）指导也好，是市级规划局与市级城管局的关系。而对于各城区（本案例中即杭州市下城区）的城管局来说，所谓指导，应当是市城管局的职责职权，不是市规划局的职责职权；市规划局与各城区的城管局之间不存在有法律职责职权意义上的指导关系。请规划局的专家去上课辅导可以叫指导，但是这个“指导”一是礼貌客气，二是专家个人的指导，不表示是市规划局工作职责上的指导。市规划局与各城区城管局之间是否可以存在协作呢？我们认为也不可以。实务工作中城区城管局与市规划局之间就规划认定业务的函件往来，应当理解为市规划局与市城管局之间的协作，基于友好协作及便利化的精神，市规划局与市城管局达成共识：即认可接受各城区城管局的来函不再报经市城管局而直接函送市规划局，市规划局不再经由市城管局即直接回复城区城管局的方式。这种共识做法在本质上仍然是市级规划局与市级城管局之间的协作（如果一旦出现城区城管局“出卖”市规划局而让市规划局当被告，或者规划局被无辜冤枉当被告而城管局置身事外、见死不救的事态，市规划局就应当断然中止或终止原来基于友好而作的便利化安排）。正因为忽视了这个本质关系，导致了杭州市规划局既主张规划认定属于行政指导行为抗辩，又以执法协作辩解。案例文章的作者（法官）似乎也没有对行政执法指导与行政执法协作之间属不同工作关系性质的认识，以他们至于在“规划部门违法建设认定行为并非行政指导行为”一段的论证到最后笔锋突然转向称：“市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立”。这表明法官认为指导与协作是一回事并且没有理解执法协作关系的本质。如果规划局清晰地认识到执法协作是市规划局与市城管局之间的协作关系，并且清晰地向城管部门以及法官表明这一关系，同时使其知晓破坏这一关系将导致中止或终止执法协作便利化安排的后果，很可能案件的结果就不一样了。第三，认真对待立法。从案例文章的叙述来看，作者（法官）很倚重《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的适用，杭州市规划局似乎对该条例没有太在意。通过对该条例的研读分析，我们发现法官和杭州市规划局均没有认真对待该条例的立法规定。先说杭州市规划局。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》在《总则》中的第五条规定：省、市、县人民政府领导和协调城市管理相对集中行政处罚权工作；省人民政府法制工作机构负责城市管理相对集中行政处罚权工作的协调和监督；省建设、公安、环境保护、工商行政管理等部门应当根据各自职责，做好对执法部门的业务指导工作；设区的市的执法部门应当做好对县级执法部门的业务指导工作。该条例并没有规定市级规划部门及其他部门对城管执法部门的指导职权或职责。杭州市规划局在上诉中主要以规划认定是行政指导为理由，显然缺乏法律规范依据的基本支撑，显得更像是习非成是的观念甚至是自作多情的臆想。所以，在被城管部门和当事人坑而法院又明显不支持自己的时候，还以行政指导作为自己主要的理由，注定是无法改变颓势和力挽狂澜于既倒的。倒是《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》在第四章《执法协作》的第十九条、第二十条中规定，市、县人民政府应当建立健全城市管理相对集中行政处罚权工作协调机制，加强执法部门和相关行政管理部门之间的行政执法协作；执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定等内容。从案例文章的叙述中看，法院、城管和规划局似乎均认同将规划认定看成是这里法规条文中的认定。既然如此，为什么不以法规的这个明文规定为基础突出集中地讨论执法协作行为的问题呢？首先，在立法文本上的“认定”二字是规定在《执法协作》里的，只要明确地提出来大家都认为所谓规划认定的“认定”与《执法协作》里的“认定”是同一概念，并且清晰地理清楚行政指导与执法协作的不同性质关系，那么，包括法院在内就谁都不好否定规划认定属于执法协作了。其次，虽然没有更进一步的法律规范对协作行为的确定含义作出规定，但是协作语境中彼此帮忙的意义起码表明规划局与城管局在规划处罚行为上存在着一定的共同作为性质。这种所谓共同作为在严格的法律逻辑上未必一定成立（我们的观点认为规划处罚是执法主体部门城管局的独立决定行为），但是起码在一般语言的文义表达上是可以成立的，而且基于协作关系形成的共同行为是有主次之分的。主行为当然是城管执法主体部门的，提供协作帮助的规划局当然只能是从行为或次行为。基于所谓的共同作为性质的协作行为，规划认定意见乃是应城管部门要求而作，认定意见作出后也是直接函送给城管部门使用，两部门意志和行为具有不可分离的依存性，因而就可以顺理成章地主张规划局与城管局是共同被告。在规划局被围剿且自己没有其他破局力量介入帮助突围的情况下，这种策略的优越之处在于：1、适当调节与法院的关系。既然你法院已经立案受理了，那你诉就诉吧。但是执法协作的定性有具体法规的明确支撑，法院你也不能随意否定。我们不打脸刺激你法院，你法院也可以寻求在执法协作的具体判决上对我们有所回应及作为。如果法院不是铁了心要坑规划局的话，应该是可以考虑接受的。2、明确修正与城管部门的关系。明确地说就是要拉城管入伙下水。一方面直接向法院申请追加城管局作为被告或第三人参加诉讼，另一方面直接去函城管局，明确告知我们帮你执法出具规划认定意见被告了，综合执法改革是关系全局的大事，从本案及今后继续协作的角度出发，城管局你应当申请参加诉讼，帮兄弟一把。如果起初城管局可能还有些小九九看规划局的热闹和笑话甚至幸灾乐祸的话，现在经过规划局挑明“大义”之后总不好再继续置身事外、见死不救吧？前面我们说过，见死不救的后果很严重啊。3、积极调动政府的影响力。面对这种绕开城管执法主体不诉而费尽周折诉规划局的异常情况，规划局还可以专题行文紧急报请市政府及其法制机构对综合执法改革具体实施中的类似漏洞问题进行紧急研究。这种研究对于揭示真相，对于还原法律面目，无疑是有帮助的。在现行政府体制下，这对城管局参加诉讼无疑是有强烈影响力的。通过这种影响力使城管局参加诉讼应该是能凑效的。城管局参加诉讼无疑会对当地法院的诉讼程序和内容产生影响。对诉讼程序和内容的影响在很大程度上就会对诉讼的进程及结果产生影响。在《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》有关《执法协作》的第十九条、第二十条的明确规范下，如果杭州市规划局集中突出地讨论协作行为中城管部门的不可分离依存性，法官不可能再完全回避的的情况下，通过牵动市政府及其城管、法制部门的正当介入，规划局被围剿的局面就可以有效破解——除非法院有什么特别巨大的利益非要搞死规划局不可，那就另当别论了。但从案例文章中，我们看不出有这种特别的利益——如此一来，官司的输赢就不是规划局自己的事了。这不是政府干预司法，而是政府教育和引导所属的工作部门积极负责任地参加与正确实现自身工作职能相适应的司法活动，是对司法的积极正确的支持。再说法院。案例文章的叙述中，法院不认可杭州市规划局关于规划认定是行政指导行为的结果虽然是对的，但是不承认的理由是因为事先在“规划部门违法建设认定行为具有相对独立性”这部分的评析内容中，先验性地认定了规划意见属于规划处罚中的违法行为的事实认定，并不是因为认识到国家法律和《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》法规中没有规定规划部门对城管规划执法指导的职权或职责。在既然大家都认同所谓规划认定就是《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》法规第四章《执法协作》第二十条规定中的认定这个条件下，那么依据这个逻辑的结果，规划认定就应当属于该法规中所规定的执法协作行为，这是毫无疑问的。当然，我们认为，执法协作行为不一定产生强制力，也不一定就没有强制约束力。关键是要看协作行为及其效力如何产生？如何作用于对象？以及发生作用的规则如何？系统完整地论清楚这些问题，需要比较长的篇幅，我们在此不作过多的展开，但根据前面的有关论述，我们可以重申及明确的是，1、在逻辑体系的结构上，规划局的认定意见不是城管局作出规划处罚决定的必要条件，也不是城管局作出规划处罚决定的充分条件；因此，2、如果规划局作出的认定意见不经过城管局吸收转化为其执法主体行为的第三状态的事实，不据此第三状态的事实以其城管局执法主体的身份作出规划处罚决定并执行拆除，那么，规划局作出认定意见的行为及其影响力将永远无法到达城管拆除决定行为的行政相对人。如此，作为这个城管拆除决定行政行为相对人的当事人，其违法建设将永远“屹立”在那里，任凭日晒雨淋，风吹雨打，直至最后墙倒房塌，或者有其他部门执法或其他原因使其归于消灭。从案例文章的叙述看，法院认为“市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立”：既否认规划认定是执法协作行为，也否认规划局关于规划认定没有约束力的主张。我们认为，法院的这两重否认都是不对的。当然，否认规划局关于规划认定没有约束力的主张，属于认识上与规划部门之间的差异所造成的错误，横看成岭侧成峰，这是可以理解的。但是，否认规划认定是执法协作行为，则是属于与被法院引用来裁判案件的地方性法规的成文规定明显相违背的错误。这是不应该出现的错误，是不可以理解的，甚至是不可以原谅的。第四，注意执法队伍的职业道德教育。从正面上说，就是要教育大家敬业爱岗；从反面上来说，就是要清理门户。城区的城管局函请规划局出具规划认定意见，规划局函复城管局，文件往来是在规划局与城管局之间进行的。城管局作出行政处罚决定后也正式依法书面送达给当事人，当事人可以光明正大、正确有效地根据法律文书的指引和法律的规定，依法起诉城管局以行使自己的权利，维护自身的权益。那么，当事人弃法不用，却能够在正常的公文程序之外拿到规划局的认定意见书去法院起诉，说明规划局或者城管局执法人员中很可能有人鼓动、怂恿、引导当事人去诉规划局并为其提供方便。对于这些鼓动、怂恿、引导当事人在法律已有明确规定的途径之外去诉讼规划局的“猪一样的队友”或“汉奸”，必须加强教育管理，必要时应当执行纪律，该处分的处分，该辞退开除的辞退开除。第五、执法协作的内部化作业。 如果所谓规划认定这种执法协作无可避免，作为防范风险的做法，可以采取规划认定内部化作业的方法来处理。即对城区城管局发来的征求意见函，不以市规划局的名义回复，改由市规划局设在各城区的规划分局来回复。案例文章所反映出来的那种城区城管局直接给市规划局来函派活，市规划局听由城区城管局使唤的做法，其实是不符合行政机关的对等原则和规矩的。由派驻城区的规划分局回复意见给所在城区的城管局，符合行政机构的对等性原则，出现争议或纠纷的时候，对内，市规划局和城区人民政府都有协调的便利空间；对外，因为规划分局没有行政主体和诉讼主体资格，规划分局也不用担心被当事人起诉。 六、为“规划认定”正名。读者可能注意到了，在前面文中我提到规划认定的时候多处加上“所谓”一词做前缀。这实际上是表明我并不认同规划认定这个词语或概念，或者是说我对这个词语或概念的含义有了自己不同的解读及解释。在法律、法规、规章及其他规范性文件中，我们没有看懂过对规划认定这个概念的内涵和外延的界定。也就是说，规划认定从来还没有过确定的含义和适用范围。如果从《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定来看，认定这个概念也是不存在的，因而所谓规划认定也是子虚乌有的东西。《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第十三条规定：“城市管理行政执法机关查处的违法案件，需要作技术鉴定的，应提请相关行政管理部门或专业鉴定机关鉴定。”这与《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条中规定的“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。”形成鲜明对照。这说明在杭州市的立法中只有技术鉴定，包括相关行政管理部门的鉴定和专业鉴定机关的鉴定，没有部门认定。所以，根据《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》，只有规划技术鉴定，不存在规划认定之说。技术鉴定不存在可诉性是法律界的常识和共识。对技术鉴定不服，提出复核，提出重新鉴定，甚至找第三方鉴定，都可以，就是不能起诉，这是毫无疑问的。当然，杭州市规划局给城管局的反馈意见的内容也不太像是一个技术鉴定的内容，那是另外一回事，以后按照技术鉴定的模式来做反馈意见就是了。但不管如何，既然立法上只有规划鉴定，没有规划认定，那自然也就不存在规划认定是否可诉的争议了。附：规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性作者｜吴宇龙、蔡维专（杭州市中级人民法院）原载｜《人民司法（案例）》2013年第6期 【裁判要旨】 规划行政主管部门对违法建筑的认定，系规划部门根据城乡规划法实施的职权行为。在相对集中行使行政处罚权机制中，规划部门根据城市管理行政执法部门的需要对违法建设所作的认定行为，是城管部门作出处罚的事实根据，对行政相对人的权利义务具有实际影响，因而具有独立的可诉性。 ■ 案号一审：（2011）杭下行初字第44号 二审：（2012）浙杭行终字第110号 【案情】 原告：宋春莲、王以明。 被告：杭州市规划局（以下简称市规划局）。 2009年8月5日，杭州市下城区城市管理行政执法局（以下简称区城管局）巡查时发现宋春莲存在搭建行为，后进行立案调查，认为其建设行为涉嫌违法，遂于2009年11月23日向杭州市规划局发出征求意见联系函，就该建筑是否为违法建筑、是否同意当事人补办手续征求市规划局意见，要求予以审核。市规划局于2009年11月26日向区城管局出具反馈意见，内容为：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除。”后区城管局作出责令限期拆除决定，并于2010年12月底以宋春莲自搭建筑物系违法建筑为由对该建筑进行了强行拆除。后宋春莲、王以明以市规划局认定该建筑物系违法建筑行为违法，进而致使区城管局作出行政处罚决定并最终实施强制拆除为由，向浙江省杭州市下城区人民法院提起行政诉讼，要求确认被告市规划局的认定行为违法。 【审判结论】 一审法院经审理认为：根据城乡规划法第十一条第二款的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，被告市规划局是规划管理工作的职能机构。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项的规定，由城市管理行政执法部门依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。另据该条例第二十条的规定，执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。据此，虽然违章建筑的处罚权归于城市管理行政执法部门，但对于违章建筑的认定，其前提系判定是否违反规划管理规定，仍可由市规划局予以认定。市规划局应在其职权范围内就涉案自搭建筑物是否违反规划管理规定以及是否同意当事人补办手续作出明确答复。市规划局在反馈意见中表述：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理”，虽然措辞使用的是建议，其实质是对涉案自搭建筑物的性质进行认定，对宋春莲、王以明的权利义务产生实际影响。市规划局辩称该反馈意见不具有可诉性的答辩意见，不予采纳。同时，一审法院还认为，市规划局作出本案认定行为主要证据不足，无事实依据，应予以撤销，并应重新作出具体行政行为。依照行政诉讼法第五十四条第（二）项之规定，判决撤销市规划局于2009年11月26日向区城管局就宋春莲、王以明作出的反馈意见；市规划局在判决生效之日起10日内重新就宋春莲、王以明作出反馈意见。 宣判后，市规划局不服，提起上诉。二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。 【评析意见】本案中，被诉规划认定行为是否可诉是争议焦点，笔者对此分析如下：一、规划部门违法建设认定行为具有相对独立性根据行政处罚的一般原理，完整的行政处罚权可以分解为：事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权。通常情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权统一于行政处罚权，三种权力的行使分别属于一个行政处罚行为的不同阶段，并不具有独立性。规划处罚权作为行政处罚权的一种，自然也可以分解为上述三种权力。规划管理部门作出处罚决定的情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权同样不具有独立性。然而，根据相对集中行使行政处罚权工作的制度设计，全市范围内的规划处罚权已由城市管理行政执法部门集中行使，规划管理部门依制度设计不再单独行使行政处罚权。但我们也不能就此推定规划行政处罚权所包含的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权已全部由城市管理行政执法部门集中行使，对于那些涉及复杂专业技术知识的行政管理领域，事实认定与法律适用的准确性应该得到更多的强调，若将此类管理领域行政处罚权中的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权一律集中由城市管理行政执法部门行使，难以保证处罚决定的质量。据此，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款规定：“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。”可见，在规划管理领域，为了保证事实认定与法律适用的准确性，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使的行政处罚权，并不是完整的行政处罚权，违法行为认定权仍由规划管理部门保留。但这种保留又不是绝对的，只是在需要的情况下才会启动独立的违法行为认定程序，当事实认定与法律适用极为明确时，城市管理行政执法部门亦可自行作出认定。换言之，在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，（规划）违法行为认定权根据需要在城管局与规划局之间进行配置，此项职权由谁行使由城管局根据需要判断决定。而一旦根据需要决定了由规划局行使此项权力，则规划局即应根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款的规定作出认定决定。规划管理部门在此情况下行使的规划违法行为认定权具有独立的法律效果。二、规划部门违法建设认定行为的法律效果 根据城乡规划法和《杭州市规划管理条例》的规定，本案被告市规划局是该市城市规划行政主管部门。在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使规划行政处罚权中的事实调查权和处罚决定权，但有条件地保留了规划管理部门的规划违法行为认定权。既然市规划局出具的意见是其依法行使规划违法行为认定权的结果，那么，其所作出的违法建设认定行为就属于公法上的职权行为，虽措辞上为建议，实质上就是具有法律效力的认定，依法具有羁束力，区城管局后续的处罚行为须以此为依据，并不具有对其进行审查甚至撤销的权力。市规划局认为“仅仅是不具有强制力的行政指导行为，它可以采纳也可以不采纳”于法不合。 正因为市规划局拥有规划违法行为认定权，才积极建议区城管局将已鉴定为整幢危房的建筑予以拆除。在该意见出具之前，尽管区城管局已立案调查，但宋春莲、王以明的建设行为是否属于违法建设，在法律上是没有定论的。区城管局基于其专业所限，也只是认为该搭建行为涉嫌违法，并无确切的法律认定；而在市规划局出具意见后，宋春莲、王以明的建设行为在法律上已明确被认定为违法行为，这直接否定了宋春莲、王以明对涉案建筑物拥有的权利，对当事人的权利产生了直接影响。至于区城管局之后作出的行政处罚决定对当事人设定了新的义务，则是另一具体行政行为，行政处罚与规划认定行为对当事人权利义务的影响是不同的。三、规划部门违法建设认定行为排除司法审查理由的否定 1.规划部门违法建设认定行为不属于内部行为。规划违法行为的认定是法律赋予规划行政管理部门应当履行的法定职责，是规划部门对外行使行政管理职责的行为。涉案规划认定行为系市规划局应区城管局的要求出具的意见，对于市规划局来说，区城管局已经属于外部单位，且该行为对区城管局具有羁束力，也就是说，该行为已经发生法律效力。另外，根据行政处罚法第三十一条的规定，区城管局在作出行政处罚决定之前，应当告知宋春莲、王以明作出行政处罚决定的事实、理由及依据。而市规划局出具的意见，是区城管局作出行政处罚决定的主要依据，属于应当告知的内容。故在告知程序中，宋春莲、王以明亦应知晓该意见，该行为对宋春莲、王以明已经产生法律效果；当然，即使城市管理行政执法部门未能依法将该意见告知宋春莲、王以明，亦并不能否认规划认定行为的外部性，因为对于市规划局来说，其意见已经成熟完整，构成了对外发生法律效力的城管行政处罚决定的直接的事实根据。 2.规划部门违法建设认定行为并非行政指导行为。本案上诉人上诉的主要观点是认为反馈意见系不可诉的行政指导行为。所谓行政指导，系指行政主体为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人作出或不作出某种行为的行政活动。其根本的特征在于无法律强制力，即相对人可以遵从亦可不遵从。而在本案中，市规划局的认定行为系基于职权，规划部门的认定行为是城市管理行政执法机构进一步作出处罚的必备依据，不管是对区城管局还是对宋春莲、王以明都具有法律效果。市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立。相反，市规划局以建议的方式行使刚性的职权，恰恰说明其没有正确行使自己的职权。 四、规划部门违法建设认定行为可诉性的合理性考量 规划部门违法建设认定行为构成城市管理行政执法部门所作处罚决定的前置行为。在行政处罚诉讼案件中，城市管理执法部门均将规划管理部门的认定意见作为证明其处罚决定合法的主要证据，因司法审查的对象是城市管理执法部门作出的处罚决定，规划管理部门不是案件当事人，城市管理执法部门亦无需提交证明认定意见合法的证据，故在行政处罚诉讼案件中，人民法院实际上无法对规划部门出具的认定意见进行合法性审查。而且由于该认定意见属于公法上的职权行为，人民法院通常只能认可其效力。如果规划认定行为不具有可诉性，相当于从根本上剥夺了被处罚人的司法救济权。据此，即便从合理性角度出发，亦应当将规划认定行为确定为独立可诉，只有这样才能确保行政相对人的司法救济渠道畅通；也只有这样，才能将司法审查的监督功能落到实处。
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