姚建龙：儿童视角与《治安管理处罚法》的修订

儿童视角与《治安管理处罚法》的修订——关于完善《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》的建议姚建龙（上海政法学院刑事司法学院院长、教授、博士生导师）临近春节前的1月16日，公安部公布了《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），向社会公开征求意见，征求意见将在丁酉年正月十九日正式结束。这部法律是关涉我国社会治安管理的重大法典，也是关涉公民基本权利保障的重要法典。遗憾的是，迄今为止这部征求意见稿所引起的关注和讨论还并不多。本文仅针对其中涉及未成年人违法行为处罚及未成年人保护的条款做一简要评析，并基于儿童视角的审视提出完善的肤浅建议。一、征求意见稿涉及未成年人的主要专门条款（一）拟修订的涉未成年人专门条款征求意见稿涉及未成年人的修订变动条款主要有四处：一是将行政拘留执行年龄从十六周岁降低至十四周岁。取消了原已满十四周岁不满十六周岁未成年人不执行行政拘留处罚的限制性规定，同时将初次违反治安管理不执行行政拘留处罚的年龄范围修改为“已满十四周岁不满十八周岁”。（第二十一条）如果这一修订条款获得通过，那么最长可以达到二十天的拘留这一最严厉的行政处罚措施将可以突破原有法律限制，适用于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人（简称“年幼少年”），这可以说是该法涉及未成年人条款最重大的立法变动。二是增设了违法记录封存制度，终结了未成年人犯罪记录可以封存，违法记录是否也可以封存的争议。征求意见稿增加了第十一条第二款，明确规定：“对违反治安管理时不满十八周岁的人违反治安管理的记录应当予以封存，不得向任何单位和个人提供，但公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的违法记录的情况予以保密”。三是提高了“组织、胁迫、诱骗不满十六周岁的人”进行恐怖、残忍表演的罚款金额。（四十七条）当然，这是与本次修订全面提升违法行为罚款上限金额相一致的修改，而非针对性修订。四是扩大了虐待行为的处罚范围，治安管理处罚的虐待行为虐待对象不再限于家庭成员，并提高了虐待行为的处罚力度。征求意见稿第五十五条增加“虐待其所监护、看护的未成年人、老年人、病人、残疾人的”为虐待违法行为之一，并整体提高了虐待违法行为的处罚力度，增设了“情节较重的，处五日以上十日以下拘留”的处罚档次。这一修改是与《刑法》修正案九对虐待罪的修改相匹配的。（二）未予以修订的涉未成年人专门条款该法与未成年人相关的主要条款还有几处采取了维持性规定，并未做修改完善：一是实体部分维持了“违反治安管理的行为人对他人造成损害的，行为人或者其监护人应当依法承担民事责任”（第七条）和“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教”（十一条第一款）的规定。二是程序部分，维持了“询问不满十六周岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场”的规定。（将八十四条第三款调整为一百零七条第四款）三是保留了分则性部分第四十七条关于“组织、胁迫、诱骗不满十六周岁的人或者残疾人进行恐怖、残忍表演的”处罚规定。（三）严罚未成年人：修订的最大亮点？？？号称“警界最大非官方自媒体，聚集中国警察的工作生活”的某微信公众号配发的解读文章将此次修订概括出了五大亮点，并赫然将“加强对未成年人违法的处罚，处罚年龄界限变更”作为此次修订的最大亮点之一。尽管迄今为止对于《治安管理处罚法》修订的讨论不多，但这一解读文章却被包括权威网站的媒体大量转载，并获得了广泛的认同。征求意见稿取消已满十四周岁不满十六周岁未成年人不执行行政拘留处罚的限制性规定，意味着2005年《治安管理处罚法》所确立的已满十四周岁不满十六周岁这一相对负违法责任年龄段将实际被取消：已满十四周岁不满十六周岁未成年人不仅要对一切违反治安管理的行为承担法律责任，且与成年人一样面临警告、罚款、行政拘留等同种类行政处罚。个别国家也曾经试图降低涉及未成年人责任年龄的条款，但其在修法时的态度至少也“装得”遮遮掩掩、痛心疾首、迫不得已，像我国此次修订《治安管理处罚法》那样如此高调把降低行政拘留执行年龄以严罚年幼少年当做修订的最大亮点之一，无论如何都有些令人匪夷所思。《治安管理处罚法》颁布于2005年并取代了1994年的《治安管理处罚条例》。笔者清楚的记得，2005年新制定的《治安管理处罚法》曾经将“已满十四周岁不满十六周岁的；已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的不执行拘留”作为该法映射人文关怀的九大亮点之一。这一规定也是与1997年《刑法》修改明确了已满十四周岁不满十六周岁未成年人（年幼少年）仅对八大类严重刑事犯罪承担刑事责任规定的衔接。仅仅相隔10年，修订稿征求意见稿不仅否定了当年宽容年幼少年的亮点，并且还将自我否定本身当成了本次修订的亮点。究竟是什么让《治安管理处罚法》做出如此重大的立法转向？显然，这一修改是对近年来由于低龄未成年人违法犯罪行为得不到有效规制，而引起社会广泛关注甚至是公众强烈不满的“积极”回应。可以肯定的是，这种迎合民粹主义“严罚”未成年人的修法内容，必然赢得普通公众及一线执法民警的广泛欢迎。而任何敢于质疑《治安管理处罚法》这一所谓修订亮点所面临的风险必然是巨大的，遭受激烈抨击在所难免。然而，笔者仍然要提出商榷性的意见。三、降低未成年人行政拘留执行年龄应当慎重《治安管理处罚法》处罚的是扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为，并具有衔接《刑法》分则第二、四、五、六章犯罪的特点。就未成年人而言，由于年龄与身份原因，无法或者罕见实施《刑法》分则第一、三、七、八、九、十章的犯罪行为。也就是说，未成年人实施具有社会危害性行为最相关的法律，除了《刑法》之外即《治安管理处罚法》。某种程度上可以说，《治安管理处罚法》涉及未成年人条款的修订，是关涉我国未成年人违法犯罪治理的重大问题，也涉及我国未成年人违法犯罪治理的基本政策走向，不可不慎重。征求意见稿将行政拘留的执行年龄降低至十四周岁是值得商榷也是值得警惕的立法动向：一是破坏了与《刑法》责任年龄制度的衔接一致性。《治安管理处罚法》历史渊源于1906年的《违警罪章程》，随后历经《违警律》（1908年）、民国北洋政府《违警罚法》（1915年）、民国南京政府旧《违警罚法》（1928）、新《违警罚法》（1943）的变迁。从该部法律的立法演进来看，遵循了“去刑化”的发展路径，逐步摆脱争论并确立其性质为行政法规，这一定性为新中国于1957年制定的《中华人民共和国治安管理处罚条例》所延续，但是这部法律与刑法的衔接关系始终是一个根基性的问题。《治安管理处罚法》与《刑法》的衔接关系不仅仅体现在分则对违警行为与犯罪行为的衔接上，也体现在总则等基本制度的衔接上。2005年新制定的《治安管理处罚法》完善了违法责任年龄的规定，建立了与《刑法》刑事责任年龄制度相衔接的违法责任年龄制度，规定了未满十四周岁不承担违法责任、已满十四周岁不满十六周岁相对负违法责任、已满十六周岁承担违法责任但未满十八周岁的应当从轻或减轻违法责任。征求意见稿取消已满十四周岁不满十六周岁拘留决定不执行规定，相当于取消了相对负违法责任年龄阶段，将打破与刑事责任年龄的衔接匹配关系，在立法技术上是重大倒退，在法理上也缺乏基本的依据。二是违背我国对违法未成年人一直坚持的基本原则与方针。早在1991年颁布的《未成年人保护法》即规定了对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救的方针，教育为主、惩罚为辅的原则”。1999年颁布的《预防未成年人犯罪法》、2012年的《刑事诉讼法》以及中央有关文件中也一直强调和重申这一方针和原则。需要特别注意的是，就《治安管理处罚法》处罚的行为性质而言，并非具有严重社会危害性的犯罪行为，而是尚不够刑事处罚的违法行为（违警行为），或者说属于未成年人轻微罪错行为。征求意见稿对于已满十四周岁不满十六周岁年幼少年的轻微罪错行为贸然降低年龄适用行政拘留，是对我国长期坚持且为立法所明确的“教育、感化、挽救方针”“教育为主、惩罚为辅原则”公然违背，也与国外社会治安治理中“轻轻重重”刑事政策的成功经验背道而驰。三是违背国际公约关于剥夺少年人身自由仅应作为万不得已措施的要求。我国加入的《联合国儿童权利公约》第三条明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”；第37条b款规定“不得非法或任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的适当时间。”《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）更特别强调：“进步的犯罪学主张采用非监禁办法代替监禁教改办法。就其成果而言，监禁与非监禁之间，并无很大或根本没有任何差别。任何监禁机构似乎不可避免的会对个人带来许多消极影响；很明显，这种影响不能通过教改努力予以抵消。少年的情况尤为如此，因为他们最易受到消极影响的侵袭。此外，由于少年正处于早期发育成长阶段，不仅失去自由而且与正常的社会环境隔绝，这对他们所产生的影响无疑较成人更为严重”。 “把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法，其期限应是尽可能最短的必要时间”。在2005年《治安管理处罚法》已经明确禁止对违反治安管理年幼少年执行行政拘留的情况下，贸然恢复对这一群体执行行政拘留显然是对国际公约与规则的公然违背，也难免会对我国司法人权保障的形象带来重大负面影响。四是缺乏实证研究与数据的支持，属于情绪化与草率性立法修订。迄今为止，除了媒体报道与关注的个案外，没有任何严谨研究支持降低行政拘留执行年龄的必要性，相反司法统计数据反而表明自实行不对未满十六周岁未成年人执行行政拘留制度后，我国未成年人犯罪状况呈现积极向好的趋势，保持了十余年的持续下降态势。我们也特别注意到，在征求意见稿提出修法建议之前，也没有任何严谨的对于降低行政拘留执行年龄将大量低龄轻微罪错未成年人投入拘留所可能带来的成本、风险等必要的预判性研究。总之，在缺乏严谨实证研究与数据支撑的情况下即如此草率地提出降低行政拘留执行年龄的重大立法变动方案，不能不说是一种迎合媒体裹挟的非理性社会情绪的草率性立法。五是与改革开放以来我国未成年人司法改革的方向背道而驰，并可能对未成年人违法犯罪的防治产生严重负面影响。非监禁化是改革开放以来我国未成年人司法改革的主要走向和重大成果。犯罪学常识也一直强调避免过早将违法未成年人尤其是社会危害性尚较低的违反治安管理的违法未成年人投入监禁机构，因为这会带来强烈的标签效应和染缸效应，破坏青春期未成年人行为的自愈规律，制造更多和更严重的犯罪人。2005年《治安管理处罚法》规定已满十四周岁不满十六周岁未成年人治安拘留不执行制度后，我国未成年人犯罪状况总体显著向好，未成年人犯罪严重化趋势得到有效遏制，其在刑事犯罪中的比重从2005年的9.81%逐步降低到2016年的2.93%。尽管尚无严谨实证研究证明两者之间的关联性，但是尽量避免将轻微罪错未成年人投入监禁机构、避免短期羁押，是国际社会公认的预防未成年人犯罪的成功经验。征求意见稿反其道而行之，拟将大量低龄轻微违法未成年人投入拘留所，可能面临的风险重大，必须极为慎重。四、涉未成年人条款的修订建议我国目前的确存在低龄未成年人违法犯罪“一放了之”和“一罚了之”的弊端，对这一群体的违法犯罪缺乏必要且科学有效的干预措施。这一问题的存在属于顶层设计缺失造成的制度性缺陷，非《治安管理处罚法》单部法律的“应激修订”简单动用拘留这一最为严厉行政处罚措施所能弥补与修正。作为处理未成年人危害社会行为最为密切相关的法律之一，《治安管理处罚法》的修订也要同时考虑与其他相关未成年人法律的协调。作为一种理性和慎重的选择，《治安管理处罚法》的此次修订宜继续保留原有关于未成年人适用行政拘留的年龄规定，将行政拘留的执行年龄继续限定为已满十六周岁，同时应考虑清晰《治安管理处罚法》在未成年人法律体系中的角色。笔者主张“宜将未成年人‘违法’行为的干预从《治安管理处罚法》等行政法中剥离出来，作为《预防未成年人犯罪法》的调整对象”。也就是说，在未来公安机关将主要依据特别法《预防未成年人犯罪法》（或者《少年司法法》），同时结合普通法《治安管理处罚法》来处理未成年人违警行为。对于未达到特定责任年龄的低龄未成年人罪错行为的干预，也将主要由专门的《预防未成年人犯罪法》（或者《少年司法法》）调整。建议尽快启动《预防未成年人犯罪法》的修订，完善包括虞犯行为（或称不良行为）、违警行为、触法行为、犯罪行为的未成年人罪错行为干预措施体系，重点增设和完善具有“提前干预”和“以教代刑”特征的保护处分措施，建立独立的少年司法制度，而在此之前，《治安管理处罚法》的修订还是稍安勿躁为宜。当然，《治安管理处罚法》可以也应当对处置未成年人违法行为相关的重大及原则性问题做出必要的规定。从征求意见稿的条款内容来看，总体缺乏儿童视角，对涉及未成年人违警行为的实体与程序性规定均较为粗糙和存在较多的疏漏。建议除了继续维持对已满十四周岁不满十六周岁未成年人的行政拘留不予执行的条款外，宜对如下重大的原则性内容做出明确规定：（一）强化监护人的法律责任，以督促监护人履行监护职责未成年人违法治安管理行为的规制，除了以来公安机关的处罚外，更要注重发挥监护人的作用。《治安管理处罚法》宜吸收近些年来我国司法实践中探索的亲职教育经验，通过明确强制亲职教育的法律地位、监护人不履行亲职教育职责的法律责任等方式，督促监护人履行监护职责，具体建议由二：一是建议增加强制亲职教育的规定，明确强制亲职教育的法律地位，在第七条增加如下规定作为第二款：监护人有放任未成年人违反治安管理行为的，可以对监护人采取训诫等强制亲职教育措施。二是建议与第十一条“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教”的规定相匹配，增加监护人未履行严加管教职责的法律责任条款。具体建议是，在第七十九条第一款中增加如下规定并列为该款第七项：监护人不履行公安机关严加管教要求的。（二）涉及未成年人条款要与《未成年人保护法》《刑事诉讼法》规定相匹配，并吸收1995年公安部颁布的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》中的积极内容综观征求意见稿涉未成年人条款的规定，一个重大的疏漏是没有考虑与2005年该法颁布以后《未成年人保护法》《刑事诉讼法》等相关法律修订的内容相匹配，造成了诸多规定的不协调甚至抵触性内容。此次修订，应当对此高度重视，去除不协调甚至抵触性内容，具体建议由三：一是将第一百六七条“询问不满十六周岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场”的规定作如下修改为：询问不满十八周岁的违反治安管理行为人，应当通知其监护人到场。无法通知、监护人不能到场或者是共犯的，通知未成年人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表等其他合适成年人到场。到场的监护人或者合适成年人认为办案人员在询问中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。询问笔录应当交给到场的监护人或者合适成年人阅读或者向他宣读。询问女性违反治安管理行为人，应当有女工作人员在场。询问未成年被害人、证人，适用前三款的规定。二是建议第一百三十条增加如下规定为第二款：对被决定给予行政拘留处罚的未成年人，应当与成年人分别关押、分别管理、分别教育，并根据其生理和心理特点在生活和学习等方面给予照顾。三是增加如下规定为第十一条第二款和第三款，原第二款顺推为第四款：公安机关应当设置专门机构或者指定专门人员承办未成年人违法案件，办理未成年人违法案件的人员应当具有心理学、犯罪学、教育学等专业支持和相关法律知识，并具有一定的办案经验。办理未成年人违法案件，应当保护未成年人的名誉，不得公开披露涉案未成年人的姓名、住所、影像和其他可能推断出该未成年人的身份信息。（三）针对目前侵犯未成年人最为突出的儿童色情信息惩治漏洞，增设相关条款，严密未成年人保护法网目前，我国涉及未成年人的色情信息泛滥，尤其是在网络空间。无论是《刑法》还是《治安管理处罚法》均仅处罚制作、运输、复制、出售、出租等供给环节的行为，而对于消费及持有行为的惩治存在空白，而惩治消费及持有是国际社会通行的做法，也是杜绝未成年人色情信息，保护未成年人免受性侵害的重要环节。针对这一法律漏洞，参考国外立法通常的做法，建议增加如下规定为第八十六条第二款和第三款：上述淫秽物品或者淫秽信息中包含未成年人色情题材的，从重处罚。购买、浏览、观看、下载、持有包含未成年人色情题材淫秽物品或者淫秽信息的，依照第一款规定处罚。五、结语我国台湾地区曾经长期沿用1943年颁布的《违警罚法》，但是1991年该法被正式废除，并被《社会秩序维护法》所取代。废除《违警罚法》的理由是为了削弱警权，以防止警权的滥用。《违警罚法》废除后，台湾地区的警察权被大大限制，包括警察原享有的令企业停业或歇业等权力都转交法庭裁决，警察只保留了不超过五天的拘留处罚权和1500元新台币以下罚款权。与之形成鲜明对比的是，从2005年《治安管理处罚法》的制定，到本次修订征求意见稿的具体内容，总体体现的是警察权扩张而非限制的修法思路，具体表现在治安管理的违警行为范围越来越广，警察对社会管理的介入越来越宽，处罚力度越来越大，治安管理处罚程序越来越强调警察执法的便捷性，越来越注重维护警察权的权威等方面。简单来说，即在社会治安管理中越来越强调发挥警察的作用。这样的思路总体上无可厚非，但是社会治安管理是一个系统工程，仅仅依靠警察难以做到维护好社会治安。同时，警察权的扩充与公民基本权利的保障之间存在天然的张力，如何在发挥警察作用的同时，注意在立法设计上防止警察权可能的滥用，仍然是一个需要引起关注的话题。从这个角度看，本文提出反对将行政拘留执行年龄降低至年幼少年的意见，不仅仅是基于保护未成年人的考虑，也在于希望能寻找到一个适度的切入点，引起对治安管理中警察权合理设计的关注。7

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