办案手记：老太六个案件成功争取财产

专业基本情况：老太是我的委托人，1944年生人。丈夫是1941年生人。1973年领养一子。家庭矛盾没有办法调和，特别是儿子比较蛮横。老太下决心解决婚姻问题和收养问题。其家庭现有住房两套，是老先生的祖产拆迁转化而来。老先生老太于1991年住入披房，1997年将房屋翻建、装修、改建成平顶房。1998年扬州市广陵区拆迁办分给他们住房两套，85.08平方和60.09平方。1998年2月份，进行了继承权公证，老先生3个姐姐及1个妹妹明确放弃继承，由老先生继承祖产。那么问题的焦点是，能不能争取一套房产给老太。形成六个案件。1、离婚案，对方同意调解，调解离婚，没有谈财产问题。2、离婚后财产分割案，要求取得较小的一套房屋，即60.09平方的房屋，得到法院的支持。3、取得上述离婚后财产分割的确权判决，请求法院执行，对方不让老太实际占有房屋，法院只进行了房屋过户，明确不能进行排除妨碍的执行。4、房屋腾让诉讼，列老先生、养子和养子的老婆为被告，并要求对方赔偿占用房屋的租金损失，得到法院支持。5、与养子解除收养关系，得到法院支持。6、房屋腾让执行，对方自觉履行。本案过程，收获良多，做一简要记录。1、父子相为隐的问题。不是他们可以隐，是必须要隐，法院不允许父母辈和子女辈作证证明对方的过错，特别是婚外情。养子在老太和老先生离婚的案件中，在法庭上，吧啦吧啦说了一大通，说母亲和人通奸……很多很难听的话。最后法官都听不下去了，教训了养子几句，说，“即使你说的是真的，在庭上也不应该说，他们都是风烛残年的人了！”“父子相为隐”语出《论语·子路》。叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”大意是，叶公告诉孔子说：“我的家乡有个正直的人，他的父亲偷了人家的羊，他告发了父亲。”孔子说：“我家乡的正直的人和你讲的正直人不一样：父亲为儿子隐瞒，儿子为父亲隐瞒。正直就在其中了。” 发展到刑法规定里面就是“亲亲得相首匿”，是汉代刑罚适用原则之一，具体指汉代法律所规定的直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反，大逆以外的罪行，有罪应相互包庇隐瞒，不得向官府告发；对于亲属之间容隐犯罪的行为，法律也不追究其刑事责任。父母和子女包括直系姻亲。这里的过错，指的是可以导致直接判决离婚的过错，就是《婚姻法》第三十二条第三款一、二、三项的规定，即：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。特别是第一项，应当禁止相互之间证明过错。早在我在扬州市江都区法院担任法官的时候就遇到过这样的问题，而且不止一次。其中一次，男方要求儿子出来作证，证明母亲有婚外情，当时找了一个法律上的理由，就是没有在举证期间提出作证申请，把他的请求给驳回了。另外的一次是男方要求女儿出来作证母亲有外遇，当时我是同意了。在刑法领域的“父子相为隐”，在大陆有争议的话，那么在婚姻法领域，“父子相为隐”是正当的。离婚已经从过错向无过错发展，不再过分强调一方的过错，而是考虑双方有没有共同生活的基础。在司法实践中，比较宽松的把握离婚的尺度，更加重视离婚自由。过错，在离婚诉讼中，简而言之，就是快一点离婚，或者再加一点，多一点精神损害赔偿。而这种精神损害赔偿在我们这种经济还是比较发达的地区吗，也就是5000元，最多一万元吧。再说，离婚诉讼中，一方出来作证，证明另一方有过错，往往都有一些家庭的复杂因素，这些因素都是一些提不上台面的！那么，“父子相为隐”保护的父母和子女之间的伦理价值，以及离婚当事人的隐私，是很有必要的！因此，在离婚诉讼中，应当禁止父母和子女为对方的过错作证。 2、从财产分割感受岁月如刀和观念飞变。在老太和老先生婚姻关系存续期间的1998年，其他继承人放弃继承，由夫妻中的一方继承，并进行了公证。对其所得财产性质的界定，小同事在2001年婚姻法上讨论这个问题，而实际上应当适用1981年婚姻法第十三条第一款的规定，即“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”现行婚姻法的规定是，第十七条第四项，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外。”第十八条第三项规定是，“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。”关于法律适用问题，法不溯及既往是公认的原则，具体条文是依照《中华人民共和国立法法》（修订后条目为第九十三条，修订前内容完全一样，条目是第八十四条）第九十三条的规定（法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外），本案所涉财产性质的界定不属上述规定中但书除外的情形，应予适用1981年婚姻法。不过，法院认为，根据现行法的规定，得到同样的结论，所以没有采纳我的意见。看看这两条的区别，可以看出，观念的变化是多么大。由此，感叹岁月如刀，20年以来的人们关于婚姻的观念真的是飞快的变化！很多现在从事法律工作的年轻人都意识不到这样的问题了！“嫁汉嫁汉，穿衣吃饭”这样的民谚年轻人几乎没有人知道了。婚姻法司法解释一第十九条规定，“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”婚姻法司法解释二、三对夫妻婚前婚后财产的详尽的区分，包括父母的出资就是否夫妻共同财产的性质的界定，可谓洋洋洒洒！再回到20年前，1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第六条规定，“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”1994年2月1日是一个值得记住的日子。《婚姻法司法解释一》第5条规定，未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实际要件的，按事实婚姻处理；（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。那么，解除同居关系是怎么处理的呢？《婚姻法司法解释二》第一条规定，当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的"有配偶者与他人同居"的，人民法院应当受理并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。 3、确权判决的效力问题这里的确权判决，指的是在离婚、继承、共有财产分割以及其他涉及财产分割案件中，对于不动产进行分割的判决的效力问题。参照最高人民法院执行局综合管理室副主任、法学博士葛洪涛的《新民诉法司法解释涉执行相关条文的理解与适用》相关内容，有所得。本案中，老太依据确权判决，分割得到了两套拆迁房中的其中较小的一套。判决内容很简单：某房归老先生所有。某房归老太所有。老先生不服气，占着较小房子。老太申请执行该判决，只给房屋过户了事。不得已，又打官司，排除妨碍。这里主要有两个问题，1、确权以后一定要申请执行，由法院发出协助执行通知吗？2、确权判决有没有取得占有、排除妨碍的效力？对于第一点，需要登记的，登记机关一般不受理单方当事人的申请，实践中仍需要发出协助执行通知。未来的方向是应通过拟制执行的方式实现，债权人持判决直接要求登记。拟制执行，是大陆法系强制执行法中对于意思表示的执行方法，裁判的作出即视为意思表示的完成。裁判生效后视为义务人已经向有关机关作出了请求其过户登记的意思表示，权利人可单方申请。这里还要有相应的登记制度的配合。对于第二点，应考虑执行。台湾地区强制执行法第131条第一款：关于继承财产或共有物分割之裁判，执行法院得将各继承人或共有人分得部分点交之；其应以金钱补偿者，并得对于补偿义务人之财产执行。台湾学者对此也有争议，案件到底是形成之诉还是给付之诉？合理解释是，有形成判决的性质，即消灭共有关系及取得物权的效果，同时兼具给付判决的性质，即交付财产及转移所有权。本案中得到的教训是，当时对上述的观点还没有明确的认识，对能够争取到房产还没有绝对明确的把握，对老先生及前养子的决绝的抵抗态度预估不够。正确做法是，在离婚后财产分割案件中，坚决要求对两套房屋变价分割，这样逼迫对方把小的一套自觉自愿的给老太，否则坚决将变价分割走到底。 4、道德和人心我们来到这个末法时代，正如《地藏菩萨本愿经》里面讲的，“南阎浮提众生，举心动念，无不是罪，无不是业”，我们都是这样的众生。日后要常念常行“静坐常思己过，闲谈莫论人非。”

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