刘树德：作为刑事裁判文书说理方法的“类推”
来源：刑法理性 作者：刑法理性 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：刑法论与解释学 刑事裁判文书 解释方法 类推 作为刑事裁判文书说理方法的“类推”作者：刘树德、孙运英本文出处：刘树德、孙运英：《作为刑事裁判文书说理方法的“类推”》，载魏东主编：《刑法解释》（第2卷），法律出版社2016版，第40-54页。（作者简介：刘
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刑法论与解释学 刑事裁判文书 解释方法 类推 作为刑事裁判文书说理方法的“类推”作者：刘树德、孙运英本文出处：刘树德、孙运英：《作为刑事裁判文书说理方法的“类推”》，载魏东主编：《刑法解释》（第2卷），法律出版社2016版，第40-54页。（作者简介：刘树德，法学博士，最高人民法院法官；孙运英，法学博士，工银瑞信基金公司法务人员）2013年11月12日十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，“增强法律文书说理性，推动公开法院生效裁判文书”。2014年10月23日十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》又强调“加强法律文书释法说理”。其实，1999年10月20日最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要（1999-2003）》就提出，“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性”。[1]2009年3月17日最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》又提出，“加强和完善审判与执行公开制度。继续推进审判和执行公开制度改革，增强裁判文书的说理性，提高司法透明度，大力推动司法民主化进程”。2014年7月4日最高人民法院制定的《人民法院第四个五年改革纲要》进一步提出，“推进裁判文书说理改革。完善裁判文书说理的刚性约束机制和激励机制，建立裁判文书说理的评价体系，将裁判文书的说理水平作为法官考评、遴选和晋级的重要因素。根据不同审级和案件类型，实现裁判文书的繁简分流。加强对当事人争议较大、法律关系复杂、社会关注度较高的一审案件，以及所有的二审案件、再审案件、审判委员会讨论决定案件裁判文书的说理性。对事实清楚、权利义务明确、当事人争议不大的一审民商事案件和事实清楚、证据确实充分、被告人认罪的一审轻微刑事案件，使用简化的裁判文书，通过填充要素、简化格式，提高裁判效率”。就刑事裁判文书而言，同样存在改革和增强说理性的问题（具体包括为何说理、说什么理、何处说理、如何说理等）。此处仅在梳理刑事“类推话语”的基础上对“类推”在刑事裁判文书说理中的运用做些分析。 一、刑事“类推话语”的争鸣考察近期若干文献可知，学界对刑法中的“类推”存在诸多争论。一是刑法中应否禁止类推，禁止何种类推。例如，德国学者宾丁认为，“如果只在刑法领域实行类推之禁止，这实在是一件令人惊讶之事”；[2]德国学者鲁道菲（Rudolphi）认为，刑法领域的禁止类推并不是没有例外的，尤其是：它针对的只是证立或加重刑罚的法律规则，而不禁止类推适用取消可刑罚化或减轻刑罚的条款。[3]我国有学者认为，“严格限制的类推制度是对罪刑法定原则的价值补充”；[4]有学者认为，刑法允许类推与罪刑法定原则并不冲突，刑法所要禁止的类推应该是超出不法类型的类推；[5]我国通说认为在刑法领域应禁止类推（不利于被告的情形），理由是，“类推可能导致法官随意适用法律，侵害公民自由权利”，[6]或者“类推是对体现国民意志的刑法的侵害”，“导致国民不能预测自己的行为之后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预测的情况下受到刑罚处罚”。[7]二是刑法中“类推”是解释方法，还是法律推理（适用）形式、法律论证形式抑或是类推制度。德国学者耶赛克和魏根特认为，“类推无异于法学逻辑中的通常推论程序，该程序在所有法领域，包括刑法中，并不仅仅在对被告人有利时适用”。[8]我国学者认为，“刑法领域不可能禁止类推”，“刑法适用的过程，就是一个寻找事实与法律规范所规定的行为类型之间的相似性的类比或者说类推的过程”。[9]我国有学者认为，类比可被用为法律论证的一种基本模式，也是法律规则的一种特殊适用模式。[10]在我们看来，上述分歧的产生与诸位学者在不同的维度和语境来界定和理解“类推”有关，实有必要准确区分三个维度的“类推”，即作为法律解释方法的“类推解释”、作为法律推理的“类比推理”和作为法律适用的“类推制度”。 二、作为法律解释方法的“类推解释”针对法律解释方法的分类，不同学科和学者从不同的视角或者立场做出了不同的界定。法理学者认为，法律解释方法可以分为一般解释方法与特殊解释方法两大类，其中一般解释方法包括语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释等[11]；特殊解释方法按照解释尺度的不同，分为字面解释、扩充解释和限制解释[12]，按照解释的自由度的不同，分为狭义解释和广义解释。[13]刑法理论一般将刑法解释方法分为文理解释与论理解释，论理解释又分为当然解释、扩大解释与限制解释；[14]或者认为，论理解释包括扩张解释、限制解释、当然解释、反面解释、系统解释、沿革解释、比较解释和目的解释[15]，或者认为，论理解释又包括扩大解释、缩小解释、合宪性解释、补正解释、目的解释等。[16]日本学者认为，刑法解释方法从形式上分类，主要包括平义解释、当然解释、扩大解释、缩小解释、类推解释与反对解释；从实质上分类，主要有文理解释、体系解释、历史解释与目的解释[17]；或者认为，解释方法应当分为解释的参照事项与条文的适用方法，法文自身的含义、条文之间的体系关联、立法者的意思、立法的历史背景、法律意思（即正义、事物的逻辑、解释的结果），属于解释的参照事项；平义解释、宣言解释、扩张解释、缩小解释、反对解释、当然解释、类推、比附、反制定法的解释（变更解释或者补正解释），属于条文的适用方法。[18]我国有学者将刑法解释方法归纳为两大类：解释理由和解释技巧，其中，解释理由包括文理解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释，解释技巧包括平义解释、宣言解释、限制解释、扩大解释、反对解释和补正解释。[19]我国有学者在分析检讨历史解释、比较解释、合宪性解释、目的解释、补正解释、当然解释反对解释的基础上提出，采用点、线、面、体的数学思维去重新建构一种刑法解释方法体系，认为刑法解释方法从客观方法论的高度出发包括文理解释、扩大解释、缩小解释和体系解释。[20]法律（刑法）解释方法可从不同的角度作出不同的分类，实乃当然。但是，按照逻辑学的要求，每次分类应坚持同一的标准，且标准必须明确，具体分类项之间不应出现交叉，否则，就会产生逻辑混乱、外延不周全等问题，例如，上述法理学中“一般解释方法”与“特殊解释方法”的分类中，“一般”与“特殊”如何区分，具体含义到底何指，就不太明确；上述刑法理论通说将“扩大解释”、“限制解释”归之于“论理解释”，不免又会使人对“从逻辑上所作的解释”产生进一步的疑问，同时体系解释、历史解释、目的解释等同样属于“按照立法精神”来进行的解释，却没有被纳入进来；日本学者将“平义解释、宣言解释、扩张解释、缩小解释、反对解释、当然解释、类推、比附、反制定法的解释（变更解释或者补正解释）”并列归属于“条文的适用方法”，也存在未能明确这些并列项是基于一种标准还是多维标准的问题；上述“点、线、面、体重新构建”的做法，将“体系解释”与“文理解释、扩大解释、缩小解释”并列，理由是四者各有“侧重”，但还是存在划分的标准是否同一的问题，等等。那么，作为解释方法的“类推”，究竟应作如何归类呢，与扩大解释又是何种关系？对此，学界也存在分歧，上述日本学者或将“扩大解释”、“缩小解释”与“类推解释”并列，或者将“扩张解释”、“缩小解释”与“类推”、“比附”并列。在我们看来，从分类标准的同一性出发，文义解释（字面解释）、扩大解释与缩小解释应是并列的关系，且三者（字面解释系“=”，扩张解释系“>”，缩小解释系“<”）已经使得此种划分处在周延状态。也就是说，在此层面上，类推解释与扩张解释不是并列的关系，进而两者只能是一种包容关系，即可按照扩张解释得出的结论是否违背罪刑法定原则，可以分为不违背罪刑法定原则的扩张解释和违背罪刑法定原则的扩张解释（即类推解释）。[21]至于如何区分扩张解释的结论是否违背罪刑法定原则，则是接下来的一个问题。[1]有学者认为，该《纲要》提出在判决书中对事实认定的论证这种主张，是个错误要求和指南。参见[美]理查德-波斯纳：《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014年版，代序“司法如何穿过错综复杂”第12页。[2]参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第83页。[3]转引雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第301页。[4]参见张建军：“试论类推制度对罪刑法定原则的价值补充”，载《甘肃农业》2005年第11期。[5]参见杨晓娜：《法律类推适用新探索》，中国政法大学出版社2013年版，第214-215页。[6]参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第11页。[7]参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2012年版，第46页。[8]参见[德]汉斯-海因里希-耶赛克、托马斯-魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第155页。在当代德国法学方法论对于类比运用问题的研究上，能够区分出三种基本的理论路径：一是传统路径，即以传统的解释学理论为依据，以卡尔-拉伦茨、卡尔-恩吉施、克劳斯-威廉-卡纳里斯为代表；二是诠释学路径，即以本体论化的解释学（诠释学）为依据，以阿图尔-考夫曼、温弗里德-哈斯默尔为代表；三是分析性路径，即以分析哲学与逻辑为依据，以乌尔里希-克鲁格、特奥多尔-黑勒、罗伯特-阿列克西为代表，参见雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第11-70页。[9]参见黎宏：“‘禁止类推解释’之质疑”，载《法学评论》2008年第5期。[10]参见雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第95-96页。类比运用与涵摄的相同点在于其出发点依然在于既定的法律规则，不同点即特殊性在于：它是在法律规则没有明确规定的情况下，通过案件比较并确定案件间相似性的基础上，将法律规则扩张适用至待决案件的过程。参见雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第93页。[11]语法解释，又称文法、文义、文理等解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容；逻辑解释是指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的一种解释方法；系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容；历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料来说明法律条文的内容和含义；目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明；当然解释是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围时，对适用该规定的说明（如禁止小汽车通行的街道，当然禁止拖拉机通过），参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第331-332页。[12]字面解释是指对法律所做的忠于法律文字含义的解释；扩充解释是指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法意图时，对法律条文所做的宽于其文字含义的解释；限制解释是指法律条文的字面含义较之立法意图明显失之过宽时，对法律条文所做的窄于其文字含义的解释。参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第331-332页。[13]狭义解释，又称严格解释，是指严格按照法律条文的字面含义对法律的解释（与字面解释的不同在于：其不仅忠于法律条文的字面含义，而且主要是忠于被解释对象的立法意图）；广义解释是指不拘泥于法律条文文字含义，对法律的比较自由的解释（甚至可以改变立法原意）。参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第332页。[14]文理解释，就是对法律条文的文字，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释；论理解释，就是按照立法精神，从逻辑上所作的解释。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第25页。[15]参见李希慧：《刑法探微》，中国人民公安大学出版社2007年版，第73页。[16]转引刘浩：《刑法解释方法论》，中国政法大学出版社2014年版，第23页。[17]文理解释、体系解释、历史解释与目的解释，都是为特定的大前提的真实含义提供理由的解释方法，参见[日]井田良：《讲义刑法学》（总论），成文堂2008年版，第51-52页。[18]转引张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第38-39页。[19]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第40-47页。有学者对此提出了异议，刑法解释理由与解释技巧的提出，使得原本就无力而含糊的刑法解释方法变得更加欠缺明确性和可操作性；解释理由很容易与刑法解释中的法律论证相混淆，而解释技巧实际上是刑法解释方法论中的应有之义。参见刘浩：《刑法解释方法论》，中国政法大学出版社2014年版，第19页。[20]文理解释坚持规范至上和侧重于罪刑法定，扩大解释与缩小解释侧重于罪刑均衡，体系解释侧重于刑法解释的科学性与全局性，参见刘浩：《刑法解释方法论》，中国政法大学出版社2014年版，第25-41、73页。[21]我国刑法学者认为，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上是类推解释；在扩大解释内部，需要进一步区分合理的扩大解释与不合理的扩大解释。参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第46页。我国法理学者则认为，按照解释是否符合词义推论规则，可分为词义内的类比解释和续造性的类比论证，参见雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第3297、301页。[22]转引雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第301293-296页。[23]转引自吴丙新：“扩张解释与类推解释之界分——近代法治的一个美丽谎言”，载《当代法学》2008年第6期。[24]参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第50页。[25]参见张明楷：“实质解释的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期。[26]参见赵秉志：“罪刑法定原则研究”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第6卷），法律出版社2002年版，第92-93页。[27]参见刘浩：《刑法解释方法论》，中国政法大学出版社2014年版，第160、161、162、173页。[28]参见张明楷：“如何区分类推解释与扩大解释”，载《人民法院报》2005年12月21日。[29]台湾学者也作了类似的概述，区分类推解释与扩大解释大致有以下几种观点：（1）以用语文义可能范围为标准；（2）以国民预测可能性为标准；（3）定型本质的解释观念；（4）以有疑时有利于被告人之考量原则为标准；（5）基于调和处罚要求与人权保障的观念确立的标准。参见黄朝义：“罪刑法定原则与刑法之解释”，载林山田等：《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集（一）》，台湾元照出版公司2001年版，第137-147页。[30]参见陈志军：“论刑法扩张解释的根据与限度”，载《政治与法律》2005年第6期。[31]参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第45页。[32]参见雍琦：《审判逻辑导论》，成都科技大学出版社1998年版，第118页。[33]参见解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第19页。[34]参见余继田：《实质法律推理研究》，中国政法大学出版社2013年版，第30-31页。有学者将法官办案的推理过程分别界定为“事实推理”（即发现事实真相的推论，旨在确认证据并基于证据确认案件事实）、“法律推理”（即确认法律的推论，是探寻法律真实意思、平衡法律冲突、填补法律漏洞的推理，旨在发现、重构、填补与创制法律）、“判决推理”（即将事实推理和法律推理的结果为前提和根据得出判决结论的推理）。参见王洪：《法律逻辑学》，中国政法大学出版社2008年版，第8页。显然，此种“三分法”是一种静态的分析法，不能真实地反映案件事实确认与法律规范确定之间的“往返流转”过程，难以解决解释学循环的问题。[35]参见[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第518-519页。[36]参见[美]R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第187-188页。[37]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第239-243页。[38]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第50页。[39]参见[英]阿蒂亚（P.S. Atiyah）、萨默斯（R.S. Summers）：《英美法的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，第1-2、24-28页。[40]参见[美]理查德-波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第166页。[41]参见[美] 史蒂文-J.-伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社2000年版，第43-44页。[42]参见[美] 爱德华-H.-列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第3页。[43]转引杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国政法大学出版社2013年版，第61页。[44]参见杨晓娜：《法律类推适用新探索》，中国政法大学出版社2014年版，第64-67页。[45]参见杨晓娜：《法律类推适用新探索》，中国政法大学出版社2014年版，第76、194页。例如，卡尔-拉伦茨认为，“法律漏洞的补充方法之一即是类推适用”，参见[德]卡尔-拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第253页。[46]参见[美]罗伯托-曼戈贝拉-昂格尔：《法律分析应当何为？》，李诚予译，中国政法大学出版社2007年版，第43页。[47]参见[德]卡尔-拉伦茨：《法律方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162-163页。[48]参见杨晓娜：《法律类推适用新探索》，中国政法大学出版社2014年版，第77页。[49]参见杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国政法大学出版社2013年版，第6-7页。[50]“类推是通过一个上位概念而推导”，“类推能否成立，取决于类推基础的一般化是否足以令人信服”，参见[德]埃尔马-邦德：“类推：当代德国法中的证立方法”，吴香香译，载《求是学刊》2010年第3期。[51]参见杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国政法大学出版社2013年版，第66-67页。[52]参见吴从周：“论法学上之‘类型’思维”，载杨日然教授纪念论文集编辑委员会编：《法理学论丛——纪念杨日然教授》，台北月旦股份有限公司1997年版，第339页。[53]参见杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国政法大学出版社2013年版，第71-73页。[54]有学者指出，类推作为一种普遍性的思维方法，类推的过程具有归纳概括性，类推结论的获得具有演绎性。参见杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国政法大学出版社2013年版，第54-57页。[55]参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年第2版，第103页。[56]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第21页。[57]有学者将“类比推理”与“类推适用”或“比照适用”等同，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理。参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第334页。在我们看来，此处将类比推理限定在“法律没有明确的文字规定的情况下”，进而将其等同于“类推适用”，具有两方面的不妥：一是类比推理在“法律有明文规定的情况下”也可能运用，例如在公众场合驾驶汽车撞向不特定或者多数人的行为，需要与放火、爆炸、投放危险物质、决水等行为进行类比，方可认定其是否属于“其他危险方法”；二是“类比推理”与“类推适用”作为不同的两个概念存在，可以更好地区分作为法律推理层面的“类比推理”和作为类推制度层面的“类推适用”。[58]按照刑法通说的观点，“能够适用类推的仅仅是犯罪客观方面的某种不一致，具体说也就是犯罪行为的表现方式上的不一致”。参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年第2版，第105页。[59]江苏省南京市秦淮区人民法院（2004）秦刑初字第11号。[60]曾参与1979年刑法制定的高铭暄教授说，当初在制定该条文时，仅指组织女子向男子卖淫，参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第580-581页。[61]汉语词典对“卖淫”解释就是指“妇女出卖身体”，参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第五版），商务印书馆2005年版，第913页。[62]参见杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国政法大学出版社2014年版，第207页。[63]参见[意]杜里奥-帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第32页。④上海市第二中级人民法院于2001年12月18日以（2001）沪二中刑初字第132号刑事判决书。②四川省广汉市人民法院刑事判决书（2002）广刑初字第071号。①参见游伟、谢锡美“论罪刑法定原则的价值及其实现——全国首例投寄虚假炭疽恐吓邮件案定性研究”，载《福建政法管理干部学院学报》2002年第4期。①参见周少华：“罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案例引出的法律思考”，载《法学研究》2003年第2期。[64]参见刘树德：《刑事裁判的指导规则与案例汇纂》，法律出版社2014年版，第113页以下；另见孟庆华：《以危险方法危害公共安全罪理论与实务判解》，北京大学出版社2014年版，第36—39页。
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