将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略(下)
来源：童之伟 作者：童之伟 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略(下) （三）适应改革全面铺开所需之宪法层级法源的创制修宪首先要考虑为新设立的监察委员会确定一个反映其性质的适当名称。监察委员会之性质应该是国家的反腐机关。因此，它的正式名称最好是人民监察委员会，区分为中央
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将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略(下) （三）适应改革全面铺开所需之宪法层级法源的创制修宪首先要考虑为新设立的监察委员会确定一个反映其性质的适当名称。监察委员会之性质应该是国家的反腐机关。因此，它的正式名称最好是人民监察委员会，区分为中央人民监察委员会和地方各级人民监察委员会，如北京市人民监察委员会、山西省人民监察委员会等。中国共产党领导的国家政权的传统乃至历史上所有社会主义国家的政治传统，都是以“人民”二字作为其政治属性的标志的，我国现行宪法继承了这种传统。所以，在我国宪法中，除独任制的国家主席和职能单一且没有地方下属对应组织的中央军委外，其它中央和地方的各级各类国家机关的名称，都冠有“人民”二字。即使是对其命名原本主要考虑是尊重中国历史传统的国务院，《宪法》第58条也还专门说明它“即中央人民政府”。反过来看问题，也能证明对于新设立的这一监察机关来说，没有比人民监察委员会更好的名称了：监察委员会如果不冠说明其性质的前缀，与人民代表大会、人民政府、人民法院等放在一起显得很另类、不匹配。称国家监察委员会更不好，因为，记载在宪法中并且赋予其国家权力的机关，本来就含有属国家政权机关的意思，冠以“国家”二字画蛇添足，与同级其它国家机关的名称不对称、不协调。创设人民监察委员会所需进行的宪法修改，当然还是要采用中共中央向全国人大常委会提出修改宪法的建议，接着按宪法规定的程序一般由全国人大常委会向全国人大提议，并由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过宪法修正案的方式。为国家监察体制改革全面推开做准备的修宪，大体上可概括为以下三部分内容：1.修改宪法中按结构和逻辑应该放置人民监察委员会地位和产生方式的条款。宪法这部分的修改，很可能包括如下《宪法》条款：第62条，在全国人大行使的职权清单中增加一项：根据国家主席的提名，选举（或决定）中央人民监察委员会主任（或主任委员、主席）人选的规定，以及根据中央人民监察委员会主任的提名，决定其副主任、委员的人选的规定；第63条，在全国人大有权罢免的人员清单中，添加中央人民监察委员会主任；第67条，在全国人大常委会的监督对象中，添加监督中央人民监察委员会的工作的规定，添加撤销中央人民监察委员会制定的同宪法、法律相抵触的监察法规和决定的规定，添加在全国人大闭会期间，根据中央人民监察委员会主任的提名，决定副主任、委员等人选的规定；第73条，添加全国人大代表在全国人大开会期间，全国人大常委会组成人员在常委会开会期间，有权依照法律规定的程序提出对中央人民监察委员会的质询案，受质询的机关必须负责答复的规定。2.将“人民监察委员会”作为宪法之一“节”或某“节”的一部分写进宪法。可在《宪法》第3章中增设“人民监察委员会”一节。按《方案》已展示的改革规划，人民监察委员会将同人民政府、人民法院、人民检察院一样，由本级人大产生，对本级人大负责，受本级人大监督，它们是平行机构。在现行宪法中，人民政府的条款是通过第3章第3节“国务院”和第5节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”展现的，法院、检察院的条款放在第7节“人民法院和人民检察院”的标题下。若将拟议中的国家监察机关写进宪法，比较好的选项是在现行《宪法》第3章中增加“人民监察委员会”一节，放在第4节“中央军事委员会”之后、第5节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”之前，各节顺序号做相应调整。当然，也可以不设专节，将有关条款与第7节整合在一起，节标题改为“人民监察委员会、人民法院和人民检察院”。无论如何，宪法里人民监察委员会这一节的各个条款，要以适当方式对这个新的国家机关的名称、性质、组织架构、产生方式、职权范围、工作原则、决策体制、纵向关系、任期、主要负责人任期限制等方面的内容做出规定。3.在宪法中增加关于人民监察委员与其他平行国家机关职权衔接的规定。《宪法》第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”人民监察委员会入宪后，宪法关于人民法院、人民检察院办理刑事案件应当分工负责、互相制约等原则，必然延伸到这个新的国家机关。至于具体怎么修改宪法，那是具体操作层级的事务。国家监察体制改革，看来因设置新型国家机关而牵一发动全身，形成了宪法大量条款需要修改的局面。对此，我国政学两界都应该及早予以正视。 三、改革全程所需之法律层级法源的创制在国家发展的任何特定时段，权力都可以假定为一个恒量或常量，虽然它事实上总是处在变化之中。因此，新的国家机关在原有国家机构框架内出现，往往会以“吃进”或压缩其他国家机关权力的方式获得自己的权力（即职权或权限），从而引起权力在一定范围内的重新配置。另外，新增加的国家机关权力的设定和行使，不仅对原有的国家权力横向和纵向配置格局产生广泛的影响，而且事实上也可能引起公民基本权利总量的增或损。权力重新配置在法制体系中的必然表现，就是引起法律的创制或法律的废、改、立。在这方面，宪法层级的主要议题在上文已有所讨论，下面看法律层级法源的创制。（一）制定《人民监察委员会组织法》《人民监察委员会组织法》的功能在于根据宪法的原则规定，确认该机关的地位、性质、人员、组织架构、产生方式、职权范围、职权行使程序、负责任的对象、监督制约和信息公开等方面的内容。关于职权，这部组织法除了将现行《行政监察法》中较原则的规定都纳入外，还应在区分违纪、违规、一般性违法与犯罪的基础上，就举报处理、管辖、立案调查或侦查、拘留、批捕、取保候审、监视居住、技术侦查措施、侦查终结后的处置等方面做出较原则性的规定。有学者认为，修改《行政监察法》并将其更名为《国家监察法》就可以适应国家监察体制改革的要求了，这是误解。这位学者说“：应当尽快将《行政监察法》修改为《国家监察法》，修订《审计法》《检察院组织法》《刑事诉讼法》等法律，形成效力层次清晰、职权分明、衔接一致、有效管用的国家监察法律制度体系。”〔17〕这个主张追寻的效果是应该肯定的，但路径等方面有如下不妥当处：1.忽视了监察主体宪法地位的根本性改变。拟议中的国家监察机关不是任何现有国家机关的工作部门，也不再是人民政府中某一工作部门意义上的那种“机关”，如“公安机关”、“审计机关”、“行政监察机关”那一层次的“机关”，而是同人民政府和其他各个国家机关平行的完整意义上的国家机关。2.同人民政府（包括国务院）、人民法院、人民检察院这样完整意义的其他国家机关一样，设立人民监察委员会优先需要的法律，是《人民监察委员会组织法》，而不是“《国家监察法》”，就像国务院需要《国务院组织法》、地方各级人民政府需要《地方各级人民政府组织法》、〔18〕人民法院需要《人民法院组织法》一样的道理。虽然《行政监察法》规定“监察机关是人民政府行使监察职能的机关”，但这里所谓“监察机关”，严格地说只是国家行政机关的一个工作部门，它有《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》做其宪法相关法层面的依托，故它本不应该有、也确实没有自己的组织法。但拟议中的国家监察机关是完整意义上的国家机关，它在理论上和实践上都首先需要自己的组织法。3.从内容和功能看，《人民监察委员会组织法》可包括“《国家监察法》”的全部内容，有前者可以不需要后者，但后者却不能包容前者的应有内容。而且从宪法角度看，《人民监察委员会组织法》的地位高于“《国家监察法》”，前者属于国家机构的基本的法律，由全国人大制定后；后者属于基本的法律之外的法律，由全国人大常委会制定就可以了。4.严格地说，书面上原本就不应该有“《国家监察法》”这个提法，因为，法律都是国家的，“《国家监察法》”不过是《中华人民共和国监察法》的口语化表达，指的就是《监察法》。在近期的法学研讨中，有学者口头提出，有了《人民监察委员会组织法》还是不够，可能还是需要《监察法》等，这需要区别情况做具体考虑。他们提出这个问题的理由是，有了《人民法院组织法》后，不是又制定了《法官法》么？这个理由不充分，因为《法官法》是管理法官和约束法官行为的法律，循这个道理推想，对监察委员会的工作人员的管理，大部分可适用《公务员法》，少部分可适用《检察官法》，修改完善这两部法律就可以了。不过，考虑到全国人大制定的法律线条通常比较粗，在《人民监察委员会组织法》通过后，由全国人大常委会随后制定一部近似于其实施细则的法律，确实有必要，名称可以叫《中华人民共和国监察法》。（二）修改基本的法律初步查证，在国家监察体制改革试点结束、改革全面推开前，还有为数不少的基本的法律需要修改，其中较明显的有如下几部：1.《全国人民代表大会组织法》的修改。该法很可能需要修改的条款包括：在第8条关于可以列席全国人民代表大会会议的人员中，须添加国家监察机关的主要领导人；第9条关于有权提出属于全国人民代表大会职权范围内的议案的主体中，须添加中央人民监察委员会；第13条关于由主席团提名，经各代表团酝酿协商后，再由主席团根据多数代表的意见确定正式候选人名单的人选中，须添加中央人民监察委员会的主要领导人；第15条关于全国人大3个以上的代表团或者1/10以上的代表，可以对之提出罢免案的人员中，须添加中央人民监察委员会的主要领导人；第32条关于可以向全国人大常委会提出属于常委会职权范围内的议案的主体中，须添加中央人民监察委员会。2.《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的修改。该法中很可能需要修改的条款包括：第11条，在全国人大代表有权对主席团提名的中央国家机关领导人人选提出意见的人选名单中，须添加中央人民监察委员会的主要领导人；在县级以上的地方各级人大代表有权依照法律规定的程序提出地方国家机关主要领导人的人选，并有权对之提出意见的人选名单中，须添加人民监察委员会的主要领导人；第14条，在全国人大会议期间，一个代表团或者30名以上的代表联名，有权书面对之提出质询案的最高国家机关名称清单中，应添加中央人民监察委员会；县级以上的地方各级人大代表有权依照法律规定的程序对之提出质询案的地方国家机关名单中，也应该添加人民监察委员会；第15条，在全国人大代表和地方各级人大代表有权依照法律规定的程序对之提出罢免案的国家机关主要负责人中，也须添加从中央到地方各级人民监察委员会的主要领导人。3.修改《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。该法中很可能须修改的条款包括：第8条，在县级以上的地方各级人民代表大会行使的职权中，增加选举人民监察委员会正副职领导人的规定，增加听取和审查本级人民监察委员会工作报告的规定。第17条，增加县级以上的地方各级监察委员会主任列席本级人民代表大会会议的规定。第28条，增加地方各级人民代表大会举行会议的时候，代表10人以上联名可以书面提出对本级人民监察委员会的质询案的规定。第21条，增加县级以上的地方各级人民监察委员会主任的人选，由本级人民代表大会主席团或者代表联合提名的规定；增加省、自治区、直辖市的人民代表大会代表30人以上书面联名，设区的市和自治州的人民代表大会代表20人以上书面联名，县级的人民代表大会代表10人以上书面联名，可以提出本级人民监察委员会主任候选人的规定。第44条，增加县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间，人民监察委员会主任因故不能担任职务的时候，行使从本级人民监察委员会副职领导人员中决定代理的人选的职权；在本级人民代表大会闭会期间，决定撤销人民监察委员会个别副职领导人和委员的职权；等等。4.修改《各级人民代表大会常务委员会监督法》。修改该法很可能包括的条款：第5条，将人民监察委员会添加为各级人大常委会对其工作实施监督，促进依法行政、公正司法的对象；第9条，将人民监察委员会添加为各级人大常委会听取和审议专项工作报告的议题的对象；第11条，增加常务委员会听取和审议专项工作报告前，常务委员会办事机构应当将各方面对该项工作的意见汇总，交由本级人民监察委员会研究并在专项工作报告中作出回应的规定；第12条，增加人民监察委员会应当在常务委员会举行会议的20日前，由其办事机构将专项工作报告送交本级人民代表大会有关专门委员会或者常务委员会有关工作机构征求意见等规定；第13条，增加专项工作报告由人民监察委员会的负责人向本级人民代表大会常务委员会报告的规定；第14条，增加常务委员会组成人员对专项工作报告的审议意见交由本级人民监察委员会研究处理的规定；等等。5.修改《立法法》。修改该法很可能包括的条款：第8条，添加人民监察委员会作为其产生、组织和职权只能制定法律的事项；第14条，添加中央人民监察委员会作为可以向全国人大提出法律案的国家机关；第26条，添加中央人民监察委员会可以向全国人大常委会提出法律案的规定；第46条，添加中央人民监察委员会可以向全国人大常委会提出法律解释要求的规定；等等。另外，中央人民监察委员会理应有权制定监察法规，与此有关的规定都需要写进《立法法》。6.修改《人民检察院组织法》。如果国家监察体制改革部署包括将人民检察院时下直接受理、自行侦查的刑事案件都划归人民监察委员会的内容，那么，《人民检察院组织法》第5条中各级人民检察院行使的职权的规定，就很可能需要修改。因为，国家监察体制改革部署的内容，包括取消检察院直接受理刑事案件和进行侦查的职权。7.大幅度修改《刑事诉讼法》。在人民监察委员会接管检察院的反贪腐等职务犯罪侦查职权后，放眼望去，《刑事诉讼法》有太多条款需要修改或完善。例如，该法第3条第1款规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”仅看这一条的规定，监察委员会就被“盖了帽”，不能再行使反贪腐等职务犯罪侦查权！各级人民监察委员会要行使侦查权，必须先进《刑事诉讼法》。考虑到人民监察委员会的介入，该法第6章“强制措施”的第64条到第98条，总共35条中不需要修改、不需要完善的就没有几条了。再举更多的例子看来没有必要，因为这不过是些简单的体力劳动。该法还有些条款估计只好废止，如该法第18条第2款的下列规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”相应地，《刑事诉讼法》第148条和该法整个第11节“人民检察院对直接受理的案件的侦查”，从第162条到166条，看来也都得考虑废止。这些条款规定的人民检察院的多数职权或许会转而配置到未来的人民监察委员会手中。在基本法律中，肯定还有其他不少需做相应的修改，但因文章主旨所限，这里不继续查找和列举。（三）基本的法律之外的法律之创制基本的法律之外的法律数量比较大，国家监察体制改革也难免对其提出立、改、废的要求，下面仅有限地列举一些与之关系较近的法律。1.就基本的法律之外的法律之立而言，客观上需要一部大体相当于《人民监察委员会组织法》的实施细则的法律。制定一部这样的法律可以具体明确监察委员会内部机构的组织人员构成、工作机制和上下左右之间的职权关系，并就以下方面事项的处理做细节性规定：举报、举报处理、保密、回复查询，立案或不立案、调查或侦查，询问、讯问；审计、勘验、搜查、财物查封、扣押、鉴定，银行账目查阅、商务和私人文件审查，监察协助、监察建议、处罚、处分，拘留、批捕、取保候审、监视居住，财物保全、存款冻结、技术侦查措施、通缉，侦查终结、审查起诉路径，信息公开，等。将这部法律命名为《中华人民共和国监察法》应该算是合适的。这实际上是一部二次立法，无论如何，它不适合以中央人民监察委员会法规的形式出现。因为，这项职权太重要，应该由全国人大常委会制定。2.就基本的法律之外的法律的废而言，国家监察机关收纳原有行政监察部门及《行政监察法》赋予的职权后，《行政监察法》应该被废止。当然，这部法律中的一些有价值的规定，可以转移到《人民监察委员会组织法》和其它相关法律中去。3.基本的法律之外的法律需要改的也不少，首先是《检察官法》。该法第6条中检察官“对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查”的职权按理应不复存在。4.《人民警察法》需要修改。需修改的条款包括第42条关于“人民警察执行职务，依法接受人民检察院和行政监察机关的监督”的规定，第46条有关于“公民或者组织对人民警察的违法、违纪行为，有权向人民警察机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告”的规定。国家监察体制改革全面推开时，这些规定中的行政监察机关应该被人民监察委员会置换。5.《监狱法》的修改。该法第22条关于“对罪犯提出的控告、检举材料，监狱应当及时处理或者转送公安机关或者人民检察院处理，公安机关或者人民检察院应当将处理结果通知监狱”的规定中，在试点和改革全面推开时，其中职务犯罪案件的罪犯的控告、检举材料，应当改为向人民监察委员会提出。6.《公务员法》的修改。该法第3条关于“法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理”的规定中，可能需要增加对监察官的列举；第90条关于“行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理”的规定中，行政监察机关应该被人民监察机关置换。7.《治安管理处罚法》的修改。该法第114条关于“公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告”的规定中，应该用“人民监察机关”置换“行政监察机关”。另外，监察体制改革实施试点或改革全面推开，会影响到的法律以下层次的法规范性文件为数甚多。其中有行政法规层级的《行政监察法实施条例》，更有大量规章和司法解释层级的法文件，也需要废止或修改。 四、结语直到此文写到这里将近收尾，笔者才基本体会到国家监察体制改革影响我国政治法律制度的深度和广度。这一改革最显著的意义看来有两点：一是为在我国反腐肃贪，标本兼治，建设廉洁高效的政府提供更可靠的法制保障；二是将比较彻底地把“双规”等缺乏宪法法律根据的反腐肃贪措施消弭在法治建设的背景中。欲完成将国家监察体制改革过程纳入法治轨道的目标，估计需要经历较长时期的顽强努力。时下要做的最紧迫工作，当是争取在2017年春季的十二届全国人大第五次会议上做实第一个环节，即让国家监察体制改革试点取得全国人民代表大会的授权。走好这一步，这项重大改革在政治上就赢得了主动，法律上随之应该也会比较顺畅。（责任编辑：郭海清） 注释：作者单位：华东政法大学法治中国建设研究中心。本文为2014年度国家社会科学基金重大项目“人民代表大会制度理论创新研究”（批准号14ZDA014）的中期成果。〔1〕姜洁：《中办印发〈关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案〉》，载《人民日报》2016年11月8日第3版。〔2〕例如，在2016年11月19日召开的2016年上海市法学会宪法研究会年会上，有学者发言，就提出了对关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案的宪法和法律根据还不太理解的看法。当时发生了一番简短讨论。笔者本人曾插话，说明自己早已发布微博，表示期待有关方面详细论证这项重大政治改革的宪法、法律根据。当然，做这样的研究和论证，应该是我们宪法学者的工作。〔3〕[清]陈澹然：《寤言（卷二）?二迁都建藩议》。〔4〕《习近平主持召开中央全面深化改革领导小组第二次会议 强调把抓落实作为推进改革工作的重点 真抓实干蹄疾步稳务求实效》，载《人民日报》2014年3月1日第1版。〔5〕本报评论员：《为深化改革提供法治保障——二论把抓落实作为推进改革的重点》，载《人民日报》2014年3月4日第1版。〔6〕即只要法律不明显抵触宪法，法院或法官一般应该对其做合宪的解释。〔7〕此处之所以用“理解”而不用“解释”，是为了在论及无权解释宪法的国家机关时避免误解。例如，我国人民法院，既然依照宪法原本就没有宪法解释权和法律解释权，我们谈论它时自然就不应该使用“法律合宪性解释”的话语。因为，“解释”二字既涉及解释法律，也涉及解释宪法，容易造成误解。〔8〕法源一般当然是指法的渊源或表现形式，本文使用“法源”一词，着重强调其作为有关法律关系主体的行为应当适用或应当引为根据的法规范这层含义，分为宪法规范、普通的法律规范和其它法规范。〔9〕马怀德：《全面从严治党亟待改革国家监察体制》，载《光明日报》2016年11月12日第3版。〔10〕或许有人说，我国现行的少许关于国家机构的法律，如《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》，当年是由全国人大常委会制定的。但它们是1982年宪法通过生效之前根据1978年宪法制定的。1982年宪法通过后，国家机构的法律，如《国务院组织法》，都是按宪法规定由全国人大制定的。〔11〕《全国人民代表大会组织法》第9条、第10条分别规定：全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大提出属于其职权范围内的议案，由主席团决定交各代表团审议，或者并交有关的专门委员会审议、提出报告，再由主席团审议决定提交大会表决；一个代表团或者30名以上的代表，也可以向全国人大提出属于其职权范围内的议案，由主席团决定是否列入大会议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入大会议程的意见，再决定是否列入大会议程。〔12〕该款的原文是：“有关法律问题的决定的议案和修改法律的议案，法律委员会审议后，可以向本次常务委员会会议提出审议结果的报告，也可以向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告。”〔13〕《全国人民代表大会关于国务院提请审议授权深圳市制定深圳经济特区法规和规章的议案的决定》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1989-04/04/content_1481164.htm，2016年12月9日访问。〔14〕《全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/05/content_5004568.htm，2016年12月9日访问。〔15〕《全国人民代表大会关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/05/content_5004613.htm，2016年12月9日访问。〔16〕我国的宪法解释与全国人大制定的法律的关系理不顺，或许正是全国人大常委会迄今未解释过宪法的一个重要原因。〔17〕同前注〔9〕，马怀德文。〔18〕我国的做法是将地方人大组织法与地方各级人民政府组织法放在一起的，称为《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，简称地方组织法。
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