检察机关在公益诉讼中的地位和相关程序设计

检察机关在公益诉讼中的地位谢鹏程(《检察日报》2016年12月11日发表时有改动）当前，检察机关提起民事公诉和行政公诉面临三大困难：一是体制上的障碍，即检察机关在人财物上未独立于地方的条件下，要起诉地方的政府部门和企业，存在一定的利益冲突，做起来不容易，靠的是工作策略和艺术；二是理论认识上的分歧，即检察机关、审判机关和学术界对十八届四中全会的有关部署及其在国家体制上的重大意义认识还不够深入、全面和一致，往往局限于部门工作或者部门法的思维方式；三是程序安排上的不合理，即检法两家对试点程序的设置均缺乏公诉意识，对检察机关在民事诉讼和行政诉讼的特殊地位和作用缺乏应有的考虑，把民事公诉、行政公诉等同于普通民事诉讼和行政诉讼来设置。一、检察机关是“公益诉讼人”还是“公诉人”检察机关以“公益诉讼人”的身份提起公益诉讼是不妥的。检察机关应该以“公诉人”的身份提起“民事公诉”或者“行政公诉”。理由有下面三个方面：第一，公益诉讼是指公民、社会组织和国家机关为维护国家利益和社会公共利益而提起的诉讼。检察机关为维护国家利益和社会公共利益而提起的诉讼统称为“公诉”，包括刑事公诉、行政公诉和民事公诉。“公益诉讼人”的身份不具有特定性，难以把检察机关与公民和社会组织区别开来，也不足以体现检察机关在公益诉讼中的特殊地位及其权力和责任。在刑事诉讼中检察机关为维护国家利益和社会公共利益提起的诉讼称为“公诉”，在法庭上支持公诉的是“公诉人”，在民事诉讼和行政诉讼也应当如此，因为在三大诉讼中检察机关的诉讼目的是一致的，即维护国家利益和社会公共利益，而不是自身的利益。至于“公诉人”的名称会不会导致检察机关在公益诉讼中的地位太优越以致于破坏了民事诉讼和行政诉讼的基本结构，这种担心是多余的，因为公诉人在公益诉讼中的地位和作用最终都要通过具体的诉讼权利和义务来规定。相反地，“公诉人”这个称谓更超脱、更客观。第二，公诉人既可以代表国家利益，也可以代表社会公共利益。国家公诉人并不意味着只代表国家，只维护国家利益。从检察制度发展的历史来看，在封建社会末期检察官是代表国王的，资产阶级革命成功以后检察官是代表国家的。自从德国民法典里面确立了私权不得损害公共利益的原则后，检察机关在民事诉讼中就有了一席之地，在特定案件中代表公共利益提起或者支持起诉。这里的“公共利益”包括社会公共利益和国家利益。无论在大陆法系还是在英美法系，检察机关和检察官都有一个共同的身份和特点，那就是代表国家利益和社会公共利益。从我国检察制度发展的历史来看，1907年清政府颁布的《高等以下各级审判厅试行章程》就确立的检察官作为公益代表人，提起民事公诉；民国政府及其法律延续了清政府的有关法律制度；新中国成立以后，按照有关法律的规定，检察机关代表的对象或者内容发生了几次变化，在1950年检察机关代表的是国家；在1951年检察机关代表的是国家公益；在1954年到57年之间，代表的是“国家的人民利益”。直到1979年的检察院组织法取消检察机关提起、督促、参与、支持民事诉讼的权利。从理论上说，国家利益和社会公共利益的划分本身就是相对的，并不是说绝对的。社会公共利益中有国家利益，国家利益中也有社会公共利益，只是各有侧重而已。在刑事诉讼中，犯罪直接侵害的往往是被害人的利益，但是从黑格尔以后，近代的刑法理论就推定所有的犯罪都侵犯了国家利益，不管它有没有直接的受害人。显然，这是一种理论推导或者理论抽象。当然，黑格尔同时也提出来了市民社会与国家的二元论，试图通过市民社会来限制国家的权力。从这个意义上来讲或者按照黑格尔的逻辑，个人利益、社会公共利益和国家利益三者之间既有区别，也有共通之处，区分是相对的，其意义在于我们选择和确定法律调整的方式和强度。因此，我们不要把这种区分绝对化、简单化、僵化。第三，以“公诉人”身份确定检察机关在民事公诉和行政公诉中的地位和权力可以避免许多理论分歧，也使相关程序设置的思路更加清晰。现在看来，对民事公诉和行政公诉的理论基础还要加强研究，力度、深度和广度都有待拓展。检察机关在民事公诉和行政公诉中的公诉人地位，既来自私法，也来自公法。在公法和私法两个不同的领域，检察机关和国家职能介入的方式和强度是不同的。在私法领域以当事人意思自治为主，国家职能为补充。只有在权利自由处分受阻或者私力救济不能的情况下，才需要国家权力的介入，才需要国家救济包括司法救济。因此，在私法领域，以自诉为主，以公诉为补充；以调解为主，以裁判为补充。这是私法领域中国家调整的基本方法和诉讼程序的基本安排。相对地，在公法领域里就有不同，以国家职能为主，以意思自治为补充；以公诉为主，以自诉为补充；调解和和解只限于公权的自由裁量权的范围之内和正义实现方式的最优化。目前，我们在行政诉讼中有限地承认调解，在刑事诉讼中正在推行和解。由此可见，公诉与自诉在三大诉讼中只是所占地位不同而已，不论在哪种诉讼程序中，公诉还是要按照公诉的特点和规律进行程序设计，不能因为在民事诉讼或者行政诉讼中就可以不承认公诉的特点和规律。二、检察机关是特殊原告关于检察机关的特殊起诉主体地位问题，各方面的观点还有分歧。笔者认为，检察机关在民事公诉和行政公诉中都是特殊原告。首先，我们应该承认，既然检察机关提起公益诉讼，它就属于原告的范畴。如果我们不承认检察机关是原告，在诉权理论上和在诉讼结构上，检察机关难以定位，所有的诉讼权力和程序都难以安排，即使做出了程序安排，也不能自圆其说贯彻到底。因此，检察机关是原告，这是一个十分重要的理论前提。其次，我们要充分认识到，检察机关作为提起公益诉讼的主体，它是一个特殊的原告，有很多特殊性包括权力设置和程序安排等不同于普通的原告。这些特殊性的根源在哪里？我们可以从两个层次来认识：首先，检察机关既是国家的法律监督机关，又是国家的司法机关。检察官的行为，包括起诉、出庭支持起诉都是职务行为，而不是个人行为。其次，检察机关起诉和支持起诉都是为了维护国家利益和社会公共利益，维护国家法制统一和司法公正，而不是检察机关的利益，更不是检察官的个人利益。这两个层次的特征都可以通过“公诉人”身份来体现。因此，以“公诉人”身份来界定检察机关的原告身份，来体现检察机关原告身份的特殊性是最为合适的。三、程序设置上的几个问题关于举证责任问题。笔者认为，检察机关对所有提起诉讼的行为都负有一定的举证责任，但是，责任的大小可能不同，这取决于案件的类型和诉讼的阶段。检察机关在公益诉讼中的举证责任要从两个方面来界定。所有的起诉都要承担一定的证明责任，有些是全部的证明责任，有些是部分的证明责任，这是第一。第二，对于举证责任倒置的案件，检察机关在起诉阶段只承担初步的举证责任就可以了。换句话说，举证责任主要是由案件的类型决定的，而不是由起诉人的主体身份决定的。本来要实行举证责任倒置的案件不能因为检察机关起诉就不实行举证责任倒置了；本来符合起诉证明标准的案件不能因为检察机关起诉就提高证明标准。关于出庭检察官是否要出具检察长授权委托书的问题。笔者认为，最高人民法院的有关规定是因为不了解检察制度，不了解检察权运行的特点。首先，检察官的出庭行为都是职务行为，都是代表检察机关的，而不是普通当事人的委托代理行为。这是由其身份的特殊性决定的。其次，世界各国的检察制度都承认检察一体原则。也就是说，检察官之间、上下级检察机关之间在履行职务上是可以替代的，这与法官不一样，在诉讼进行中换了法官，这个案件要重新开始；但是换了检察官，案件可以继续。差别及其原因都在于检察机关实行检察一体原则。在诉讼过程中，如果检察院认为必要，是可以更换检察官的。这在各国都不是问题，如果把更换检察官出庭支持诉讼视为检察院不慎重、不尊重法院，那就太狭隘了。关于传票的问题。从法律上讲，传票不仅具有一定的强制性，反映法院居高临下的优越地位，而且附带一定的法律后果，即如不按时到庭，可以拘传。这两个方面的法律意义都适合于作为公诉人的检察机关。这个问题，我们完全可以参照刑事诉讼中的做法，用通知即可。最高法院在有关规定使用“传票”的程序安排，恐怕不单纯是一个知识问题。关于上诉还是抗诉的问题。对此，有些学者表达了模棱两可的观点。我认为，这是一个毫无疑问，也容不得半点含糊的答案，那就是抗诉。在刑事诉讼是抗诉，在民事诉讼和行政诉讼中都是抗诉，不仅对已经生效的裁判适用抗诉，而且对未生效的裁判也应当适用抗诉。这个道理很简单，那就是检察机关是国家的法律监督机关，它不是自诉人而是公诉人，它的诉讼行为不是为维护自身利益而是为维护国家利益和社会公共利益，不是为胜诉而是为维护法制统一和司法公正。关于哪级检察院派员出庭二审和再审的问题。毫无疑问，无论从职能管辖的角度看，还是从尊重法庭的角度看，还是从检察制度的角度来看，都应该由同级检察院派员出庭。由下级检察院派员出庭上级法院的二审或者再审，这是不可思议的事。如果确必要由下级检察院派员协助出庭的，也只能作为辅助人员；如果要作为公诉人出庭，必须先经同级人大常委会任命为检察员。这些本来不应存在的问题之所以成为民事公诉和行政公诉的试点工作的障碍，除了偏见，主要是不了解检察制度、不承认检察机关公诉的特殊性，局限于用民事诉讼或者行政诉讼的思维方式来考虑和安排民事公诉和行政公诉。（此文为笔者在2016年10月8日高检院民行厅召开的“推动检察机关提起公益诉讼司法改革”座谈会上的发言）

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