“刑法漫谈”简录
来源：民大李凯 作者：民大李凯 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：“刑法漫谈”简录地点：西南财经大学柳林校区时间：2016年11月17日14:00参会人员：王世洲教授、文海林副教授、李凯博士、黄礼登博士及20余名刑法学博士、硕士研究生。 文海林副教授：各位老师、同学，大家下午好！今天我们十分有幸地邀请到北京大学的王世洲教
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“刑法漫谈”简录地点：西南财经大学柳林校区时间：2016年11月17日14:00参会人员：王世洲教授、文海林副教授、李凯博士、黄礼登博士及20余名刑法学博士、硕士研究生。 文海林副教授：各位老师、同学，大家下午好！今天我们十分有幸地邀请到北京大学的王世洲教授和西南民族大学的李凯博士参加本次的学术活动，李凯老师也是冯亚东教授的学生，深得冯老师的“真传”，冯老师在上个月与世长辞，我们在深感悲痛和遗憾的同时，也衷心希望冯老师的弟子们能把先师的学术思想深入下去、传承下去。今天我们搞的学术活取名“刑法漫谈”，所以，虽然我自己想了几个话题，但大家不必局限于这些话题，有关刑法的问题都可以畅所欲言。今天的第一个话题是犯罪标准问题，在此我没有使用犯罪构成的说法，这是因为犯罪的标准和犯罪构成的指向可能是不同的，那么应该如何理解犯罪标准和犯罪构成的关系呢？后续我们可展开讨论。对于第二个话题——虚假行为应当如何定性的问题。在我国出现了虚假行为的现象，但是虚假行为在学界还未深入探讨。比如，行为人拿着萝卜当手枪实施抢劫的情形就是一种刑法上的虚假行为，当然，虚假行为远不止抢劫的场合。我国当前刑法理论中有认识错误，但是并未探讨虚假行为问题，在司法实务中已经出现了虚假行为案例，上海也曾出现过一起用火腿肠伪装成炸药实施抢劫的案件，最终法院以抢劫罪定罪处刑。因此，我在此提出了虚假行为为何是虚假的，虚假行为的真实犯罪意义是什么，虚假行为涉及的是行为无价值还是结果无价值等问题。在后续漫谈中，我们可一起探讨。第三个话题是行为对象问题。对象是否有划分事实和价值的必要？在财产型犯罪过程中，财产的范围怎么理解？积分、欠条、债权、虚拟财产能否最为财产罪的对象呢？这些都是值得我们思考的。王世洲教授：我们今天所探讨的是犯罪标准，为什么不用要素？不用构成呢？因为犯罪标准的设立，什么因素决定，处不处罚，入不入罪，主要是立法选择的结果。我个人认为，这是刑法兼抑性和辅助性所共同作用的结果，刑法关心的不是条文的数量，而是刑法的需要性和准确性。对于刑法中的需要性是按照社会中最弱者的标准来设立的，从而影响立法。我们所讲的罪、刑是从法的角度和社会的角度两个方面来说的。传统刑法理论认为，对犯罪的惩罚体现了国家意志，犯罪是以客观角度的社会危害性来判断的。在刑事立法上，在必要时才动用刑法，在可能时应当限制刑法的适用。对于准确性问题，在立法阶段是无法解决的，因为立法从根本上来说是一种政治斗争的结果，语言可能具有很大的模糊性。因此，对于准确性问题只有在司法过程中才能具体化，但是这个标准是有界限的，必须是封闭的，否则会导致法的肆意。请大家注意，我们有时候还会讨论刑法的确定性问题时，我需要谈一下明确和确定的区别，这两个词语均来自德语，刑法的规定需要先确定才能明确。刑法的运用需要正谋略和奇谋略双管齐下，正谋略是光明正大，治国安邦必须使用正谋略。明确性的问题还在不断的理论探讨中，我认为最好的标准是以口语的最大边沿为界限。在谈到界限问题时，我们必然会涉及刑法中的罪刑法定原则，但是在所有的英文资料中并没有这一概念，但是我们可以查阅国际刑法，对于犯罪的成立标准必须法定。第二个话题是虚假行为，在此我想以诈骗罪为例，我们得分清什么是骗什么是假，美国的学界认为，现在的情况和过去的情况相反的就是“骗”，与将来相反的就不是“骗”，这恐怕涉及商业风险问题。当然，在世界范围内存在一个例外，那就是期货诈骗。但是在诈骗犯罪中往往涉及半真半假的问题，半真半假是不是骗呢？我个人认为应当以“卖点”为判断标准，以卖点作假的应当认定为骗。李凯博士：刚才王老师讲到了诈骗的问题，在此我插一句话，我希望在座的研究生能关注合同诈骗罪的问题，我们四川省的合同诈骗问题是比较突出的，在合同诈骗罪的认定中不仅涉及是不是有“骗”的问题，还有传统的非法占有目的的认定问题，而且也涉及到刚才王老师讲的半真半假问题。王世洲教授：在涉及合同诈骗的场合，对于这种情况应当先抓证据，先看合同。所有的诈骗类犯罪都是现在和过去相反的才能称之为“骗”或者“假”。现实中有可能还会存在认识错误的问题，对于此，应当从“出罪”和“入罪”两个角度予以考察。根据入罪标准，由于认识错误所产生的不利后果，由行为人承担。这在一定的程度上是有利于社会稳定的。对于第三个犯罪对象的问题，它主要涉及到犯罪对象和犯罪客体。我个人的意见是，应当对犯罪客体进行分割，因为一个事实可能有多个属性。而对于犯罪对象，我认为传统刑法理论所总结的是“犯罪行为所直接作用的人或物”的观点是十分妥当的。以财产性犯罪为例，其犯罪对象由财物到财产性利益再到好处，我们应当看到财产性犯罪中解释“财物”的基本趋势和方向。李凯博士：对于刚才王教授所言，我现在来简单谈一下自己的观点与看法。对于第一个话题，犯罪标准问题，这应该是一个立法论的问题，我比较感兴趣的是犯罪构成“三阶层”和“四要件”的问题，这个问题等会儿我再具体谈一下。第二个话题涉及的“虚假行为”，我以前没有接触过这个问题，也不太清楚这个概念的指向，但需要澄清的是，虚假行为与认识错误看起来是极其相似的，但不可混同，认识错误是行为人的所知与所犯不一致的情况，而虚假行为显然不是这种情况，因为行为人很清楚自己的行为状况。我个人认为，“虚假行为”恐怕是个伪问题，比如拿着萝卜当枪实施抢劫行为的定性在我看来不是一个疑难问题，因为它使被害人产生了心理上的恐惧，按照刑法第263条的规定，这就是“胁迫”，用抢劫罪来定性没有问题。在第三个话题“行为对象”上，我是赞同王老师的观点的，在财产性犯罪中，特别是社会经济和网络科技的飞速发展，我们只有通过不断地解释刑法才能给社会现实以必要的回应，而这一回应的结果往往就是扩大解释。对于刑法的解释问题，我有一篇文章发表在《中国刑事法杂志》2014年第1期上面，各位有兴趣的话可以参考一下。现在回到第一个问题上，也即犯罪的标准问题，首先要声明，犯罪标准和犯罪构成是有关联的。对于什么是犯罪，我认为可以从刑法的目的地角度加以认识，张明楷教授等学者认为刑法的目的是保护法益。但我个人认为，刑法的目的是维护社会秩序，一种最低度的社会秩序。对于社会秩序的理解，我认为主要包括以下三个方面：（1）统治秩序，从我国刑法的章节规定来看，比如危害国家安全的犯罪和贪污贿赂犯罪；（2）生存秩序，比如危害公共安全的犯罪以及侵犯公民人身权利的犯罪；（3）发展秩序，比如破坏社会主义市场经济秩序方面的犯罪等。换言之，如果某种行为破坏或者严重威胁到了上述三种秩序，恐怕就应当被规定为犯罪。下面我谈一谈犯罪构成三阶层和四要件的问题，我看到三阶层理论中，有以下的观点：构成要件该当性与罪刑法定原则相对应，违法性与法益保护原则相对应，有责性与责任主义原则相对应。该当性、违法性、有责性原本是犯罪构成的三个阶层，从逻辑上来说，应当与犯罪的性质相对应，却与刑法的基本原则相对应，这恐怕是不妥当的。犯罪的三性，按照传统理论的看法，应当是严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。所以，犯罪构成应该围绕以上“三性”来构建，从这一点上来看，我没有看出来三阶层优于四要件。另外，如果承认人对事物（包括犯罪）的认知路径是从事实到价值的话，三阶层似乎也有问题。构成要件该当性似乎是事实判断，但在构成要件要素中有规范的构成要件要素，这涉及价值判断，违法性是价值判断，那有责性是事实判断还是价值判断呢？我个人认为，有责性的内容也是事实和价值的混合体。所以，三阶层没有尊重从事实到价值的判断流程。我认为，四要件的认识思路是从事实判断到价值判断再到事实与价值的综合判断。我们的四要件中有一些很优秀的地方，比如主观方面，我们刑法第14条和第15条就把故意和过失说得很清楚，但在三阶层的体系里面，故意和过失在该当性层面有，在有责性层面又有，搞得大家云里雾里，特别是初学刑法的同学们更是如此。我想问一个问题，假想防卫大家都知道，最后是按过失犯罪来处理的，但是，如果在该当性的层面认定为是故意，在有责性层面认为是过失，为什么就要按过失犯罪处理？三阶层说不清楚，四要件（或者说我们的刑法典）就说得很清楚。所以，我要提醒一下在座的各位同学，不要盲目崇拜三阶层，现在我们国家有很多学者主张三阶层，但有必要对这一现象予以反思，因为三阶层已经在理论和实践中制造了一些混乱。当然，我不是全盘否定三阶层，大陆法系刑法理论中的一些理论是可以拿来为我所用的，比如在因果关系判断方面，不作为犯罪中的保证人地位、比如责任层面的一些人文关怀等等，但我认为，这些优秀的理论可以拿来充实甚至改良我们的四要件体系，但如果要把四要件全盘推翻，引入三阶层，恐怕不行。我的老师冯亚东教授在几年前提出了一个很重要的观点，就是一国的犯罪构成体系应当与该国的刑法典相契合。这个观点十分重要，因为我们大家都知道，刑事判决书最后都会有“根据刑法第多少条”的表述，这就说明，不管司法实践中用什么犯罪构成体系，最终都要落地，要落到我们的刑法典上面来，所以，如果一个国家的犯罪构成体系与该国的刑法典规定不契合，甚至格格不入，就不能担当犯罪认知和定性的重任。最后，我想提醒在座的各位同学，搞刑法研究还要注重一个国家的文化和法传统，不要动不动就想着照搬，那是很危险的。比如，我们有聚众淫乱罪，德国没有，为什么？那是因为两个国家的国民看待性的态度不同，这谈不上什么普世价值的问题，如果一个国家不重视和发展自己的传统文化，那这个国家永远都跟在别人的屁股后面，跟着炒陈饭，也就别想着要有什么世界领先了。扯远一点，我想说一下最近很火的贾敬龙案，最高院认为被告人蓄谋杀人，选择大年初一，并且当着这么多人的面持枪杀人，影响极其恶劣，最终判处死刑，这在一定程度上是和我们的国情相关的。所以，我们不仅要探讨刑法的研究方法，这是术，更要探讨刑法的“道”，我们现在的很多教材，比如张明楷的《刑法学》，现在已经出到第五版了，似乎很受欢迎，但我对此却有些看法，说实话，张老师是我十分尊敬的老师，他为我国的刑法学发展做出了很大的贡献，但他的教材总是使简单问题复杂化，他在解读刑法问题的时候，总是不断地进行分化、细化，缺少一个提纲挈领式的点化，这导致不少人看了他的书之后，没有解决问题，反而制造了问题。林东茂教授曾经说过：“得其要领，一语中的；不得要领，流散无穷。”所以，教材不是越厚越好，而是越精越好。上面我讲的东西扯得可能有点远了，既然是“刑法漫谈”，我就自由发挥了，谢谢大家！黄礼登博士：刚才李老师所言的三阶层问题，涉及到了行为人主观方面的双重评价的问题，就德国刑法而言，不法是对行为的评价，有责性是对行为人的评价。所以，他们的逻辑应该还是比较清楚地。而故意和过失应当从法律的角度和个人的角度两个方面进行评价，我认为也不矛盾。李凯博士：从逻辑上讲，我们的体系也有逻辑啊，四要件是原则，排除犯罪性是例外。我们还有刑法13条“但书”的规定，德国好像没有，我们的规定很好地解决了可罚性的问题，但三阶层体系却没有解决好，他们是不是放在了有责性之后？这不是严重影响司法定性的效率吗？另外，从事实到价值的逻辑路径上来看，我确实没有看出三阶层有何优势。王世洲教授：从以上几位老师的发言可以看出，奉持什么样的观点，就会得出什么样的结论，这是一种学术繁荣发展的现象。面对各种各样的观点，我们应当学会反思，学会选择，我十分同意刚才李老师说的，不能盲目崇拜三阶层体系。我认为，今天我们的法学教育应当从建构走向整合。我希望你们记住我们所学的是刑法学而不是刑法。还有，对于贾敬龙案该不该杀还存争议，但是作为自首情节的认定我们还是可以深入探讨的，到底是什么样的情节来影响我们的判断呢？文海林副教授：是什么要素左右了犯罪呢？依据罪刑法定原则应当确定一个统一的标准，而且只能是在法的范围来确定标准。对于刚才李老师所言，我们应当立足于刑法条文，固然没错。但是，我有一个相反的声音，就是理论与制度关系问题，我认为我们做学术研究，可以让理论来推动制度的发展，而不能让制度制约了理论的发展。李凯博士：文老师的上述发言，我做一个回应，当然，我讲理论体系要和刑法典相契合，不是说刑法体系或者刑法学的发展要受制于刑法典的规定。但有一条大家要注意，这就好比放风筝，刑法典始终握在我们手里，理论体系是放出去的风筝，你不管放得多元多高，最终要收得回来，否则最终就是风筝断了线，理论与实际严重脱节，这是我们不希望看到的。另外，我对待犯罪构成体系的基本态度是，当我们的现有体系没有造成社会不公、刑法滥用等根本性问题的时候，有什么理由去找一套与我们刑法典不契合的体系进来代替，如果引入三阶层，那么，我们的刑法典要动大手术，有必要吗？黄礼登博士：刚才几位老师的发言都很精彩，我想再说一下犯罪标准问题，王老师是从立法的角度来看待犯罪标准问题的。德国早在19世纪就已经兴起了立法学派，但是仅仅通过立法来看待犯罪是有局限的，因为立法不能囊括所有的犯罪情形，因此在后续司法中需要进行不断的价值补充。文海林副教授：刚才大家讨论的构成要件要素，我想说的是，规范的构成要件要素虽然需要评价，但它是不是一种事实性要素呢？是不是不能因为我们要评价它，就把它本身具有的事实属性给改变了。王世洲教授：关于事实和价值的讨论，我建议大家先搞清楚什么是事实，什么是价值，否则的话，讨论各方很难再一个共同的话语平台上展开讨论。我的建议是，在进行文义探讨的时候，大家尽量去翻《新华字典》，新华字典的解释应该是权威的，有谁不服，就和新华字典讨说法去。文海林副教授：不知不觉，时间已经过去了近三个小时，大家有些意犹未尽，所谓“言有尽而意无穷”，今天时间有限，但还是很感谢各位老师与我们分享了他们的学术观点和思想。今天我们的刑法漫谈到此结束，希望我们今后的学术争论要不休才好。谢谢大家！
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