| 法律文书课程资料 论刑事裁判中的结果导向*王强军* （南开大学 法学院，天津 300071）摘要：刑事裁判中存在结果导向的客观现实促使刑法研究的理论自觉。裁判过程中的结果导向不同于刑法解释中的结果本位，也不同于刑法解释中的实质解释。社会效果的魅惑确立了刑事裁判结果导向的目标自信，结果导向客观上具有有利被告人和不利被告人的双重特质。但其更多地呈现出对刑法可预见性的瓦解，对保证司法判决准确的三段论推理模式的颠覆，容易导致当事人及其律师肆意策动和塑造社会舆论，影响刑事裁判的严肃性和独立性。因此，刑事裁判应当做到坚持法律效果决定并引领社会效果，裁判过程中尊重但更应超越社会舆论，限定公共政策介入刑事裁判的空间和方式，遵循从客观到主观、先事实判断后价值判断的刑事裁判逻辑。关键词：刑事裁判；结果导向；社会效果；公共政策；价值判断对于刑事裁判的推理过程，尽管刑法教义学上追求的是大前提、小前提、结论的三段论演绎推理逻辑，但是在结果导向的推动之下，司法实践中往往呈现出司法人员首先在脑海中基于直觉或经验，确定案件的裁判结果，而后再按照三段论的演绎推理进行逻辑上的证成。其既包括罪名确定层面的结果导向，也包括刑罚确定层面的结果导向。罪名确定层面上的结果导向表现为：当司法人员在接触案件之后，首先会在脑海中形成案件构成何种犯罪的基本认识和结论，而后按照这种先前假设寻找案件中呈现的事实和证据，通过对事实和证据的剪接、重新架构来印证和证成自己的先前假设，从而实现逻辑上的自洽和说理。刑罚确定层面上的结果导向表现为：司法人员对于被告人的行为应当受到何种惩罚有一种先判，在为了实现这种罪刑均衡思想的推动下，在451个罪名中寻找能够实现内心先判的刑罚量定的结果的罪名，也就是“量刑反制定罪”。司法机关之所以在刑事裁判过程中具有结果导向的思维惯习，一方面是在中国当前的环境下社会效果的魅惑给其确立了目标自信，另一方面是实质的刑法解释观、刑事推理和裁判的规则不明确给其提供了道路自信，在目标自信和道路自信的双重保障下，结果导向得到了司法机关和社会公众的认同。但是社会效果本身的模糊性和社会舆论的变动性决定了目标自信可能存在方向性的错误，而刑法解释规则和裁判规则如果不受到相应的约束，也会出现道路上的偏差。所以，尽管可以认同刑事裁判中的结果导向，但是应当控制其走向偏差的可能。一、刑事裁判过程中结果导向之表现近年来由于信息传播模式的时代变化，进入社会公众视野、挑动公众神经的影响恶劣的案件日益增加，随着公众要求严厉制裁的呼声提高，理论上开始在“罪刑法定”的框架之内寻求“严厉制裁”的问题解决模型，司法机关顺势而上，悄然改变了此类案件的定性策略。[1]尽管结果导向思维能够实现司法人员和社会公众所希望得到的裁判结果，但是这种裁判结果在司法人员和社会公众看来都是存在一定“疑问”的，对于结果导向存在的问题可以说无论是司法机关还是社会公众都是心知肚明，可能有人认为这是在当前的立法背景下的无奈之举，当然也会有人认为这是司法实践中的一种“耍手段”和“小聪明”，而不会从内心认为这是一种高明的裁判艺术。类似的情形曾出现在发生在北京的“男男相奸”案件，一名保安对一名18岁的保安实施强奸行为，造成受害人的身体的伤害，但是刑法236条强奸罪的对象限定为妇女，按照罪刑法定原则绝对不能适用，但是社会又期待惩罚犯罪人，在这种结果导向的推动之下，法院最终根据被害人受到身体伤害的客观事实，认定为犯罪人构成故意伤害罪，并判处有期徒刑1年。尽管案件得到了解决，但是对于本案在理论上的争议并没有结束。[2]再比如，在刘襄等人实施的“瘦肉精”案件中，有多位学者均指出研发、生产、销售瘦肉精等化学物质，非法获利较大或造成特别严重后果的应当认定为非法经营罪，而且司法解释也有明确的规定。最高人民法院、最高人民检察院于2002年通过的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定：未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第1项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。即便是刘襄等人和生猪的饲养企业和个人存在意思联络，也应当适用《解释》第三条的规定，即：使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，依照刑法第144条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。等于说司法解释对于生产销售瘦肉精的行为有明确的规定，基本上不存在适用以危险方法危害公共安全罪的可能。但是，瘦肉精事件引起了社会公众对于食品安全的重视，社会公众将对于苏丹红、染色馒头、毒豆芽、毒米线、毒鸭血等有毒有害食品的愤怒聚集在瘦肉精事件中，社会公众表现出自身吃的好像并不是经过高温蒸煮之后的猪肉而是“瘦肉精”的愤怒情绪，要求对研发、生产、销售瘦肉精以及含有瘦肉精的猪肉的行为严惩的呼声空前高涨。尽管在司法解释已经明确规定生产、研发、销售瘦肉精等危险物质的行为认定为非法经营罪的前提下，但司法机关为了实现对于生产、研发、销售瘦肉精的严惩，让民众的愤怒情绪得到缓解，实现刑事裁判的社会效果，依然选择了能够对刘襄等人判处重刑以实现社会效果的结果导向。在这种结果导向的作用之下，司法机关最终选择了配置死刑的以危险方法危害公共安全罪，而放弃了非法经营罪和生产销售有毒有害食品罪。尽管说生产、销售有毒有害食品罪本身也配置有死刑，但是鉴于以危险方法危害公共安全罪的罪名本身能够给社会公众带来的情绪上的安抚功能更为强烈，法院最终以以危险方法危害公共安全罪判处刘襄死刑缓期两年执行。类似的结果导向思维也出现在三鹿奶粉案件中。加入“三聚氰胺”的三鹿奶粉客观上生产出的数量有多少？销往全国多少个省市县？导致的财产损失是多少？因服用三鹿奶粉导致身体健康受到伤害的婴儿的数量是多少？等等，这些数据都是应当采集的和说明的。只有如此，我们才能证明三聚氰胺是否危及到公共安全以及公共安全的程度，从而确定是否应当适用死刑或死缓。因为这种裁判的出发点显然不是罪刑法定原则，裁判过程中采用的解释规则也不是扩张解释，因为扩张解释并没有超出构成要件要素字词的核心语义范围，从性质来说应当是目的性扩张，所谓的“目的性扩张”是指法律对本案没有作规定，属于法律漏洞，为了裁判本案，找到这样一个法律条文，虽然按其适用范围和立法本意均不包括本案，但是用该条裁判本案符合该条的立法目的，因此扩张其适用范围，将本案包括在内，亦即适用该条裁判本案。[3]但是这种处理本身是有违刑法的基本精神和解释规则。因为，尽管说主客观相统一原则没有确定为刑法的基本原则，但是通常认为其具有刑法基本原则的地位，在认定犯罪时，需要强调行为人的主观心理和客观行为的内在统一，也就是客观行为是内在心理的外在反应，而内在心理是外在行为的基础。男男相奸案件中的被告人出于强奸的故意、实施了强奸的行为，在强奸意图和行为上是统一的，但是如果认定为故意伤害罪，显然是违背了主客观相统一原则。质言之就是，尽管说在刑法没有规定实施恐怖活动罪的前提下，实现对于实施恐怖活动行为的惩罚，但是基于罪刑法定的明确性的要求，基于刑法规范对于案件事实的全面涵摄，将实施恐怖活动的行为认定为故意杀人罪还是有违刑法的精确性。所以，结果导向思维必须受到罪刑法定原则的约束，同时也应当受到刑事裁判规则的约束。当然，结果导向思维并不是必然导致对被告人的不利，在某些情形下，结果导向思维也会基于社会效果的魅惑而呈现出有利于被告人的结果导向。比如梁丽案，当梁丽案件发生之后，社会舆论和司法机关都不希望对于这样一个弱势群体定罪判刑，这是最基本的司法直觉，在这种司法直觉的结果导向之下，司法机关就需要在现行刑法中找到能够实现这种结果导向，同时又能符合刑事裁判逻辑的、能够公之于众、摆在台面上说的法律理由。在这种情形下，刑法罪名之间界限的竞合和模糊性就给了司法机关无限的空间。就如刚才说的，这种空间还需要以摆在台面上、以法律的名义认定梁丽无罪，那么单纯地将梁丽的行为和刑法典对接，按照常规的法律发现方法，会有两个罪名较为合适：盗窃罪和侵占罪。应当说梁丽的行为被盗窃罪的构成要件涵摄的可能性更大一些，但是一旦认定为盗窃罪，无论是数额还是情节，梁丽的行为都不具有无罪的可能性和空间。而如果将梁丽的行为认定为侵占罪，一方面侵占罪的成立需要行为人具备拒不返还财物的行为要素，另一方面侵占罪的追诉方面是告诉才处理。两方面的共同作用赋予了司法机关给予梁丽无罪的法律理由。所以，司法机关最终确定通过侵占罪实现梁丽无罪的结果。二、刑事裁判结果导向的原因之分析犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争，因此，对犯罪行为的处理，既要强调对犯罪人的惩罚，也必须实现我们所希望达到的维护社会秩序的结果和效果。所以，如果对相应的犯罪的定罪判刑不能实现我们所希望的社会效果，那么即便是能够实现法律的形式逻辑和形式正义，那还是远远不够的。应当说法律效果和社会效果具有内在的统一性和实现上的层次性。所谓内在的统一性是指刑事裁判的法律效果和社会效果二者具有一致性，也就是实现了法律效果也就是实现了社会效果，社会效果是法律效果的一种非法律体现；所谓二者在实现上的层次性是指应当首先强调法律效果的实现，而后才能追求实现社会效果。通常情形下，法律效果和社会效果是统一的、一致的，刑事裁判也不需要过多地在二者之间进行衡量。但是，在某些疑难案件中，司法机关就需要在法律效果和社会效果的统一问题上、实现层级问题上进行衡量和抉择，这种衡量和抉择原本是一种法官裁判行为的内在心理，并不需要外化出来并进行论证，但是随着利益衡量理论的出现，这种衡量和抉择就进入了理论界和实务界的视野，从而需要法官或多或少地需要对其进行论证和说明。所谓利益衡量，是指法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规范大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受到法律保护的判断。此项判断为实质判断，在实质判断的基础上，再寻找法律上的根据。在裁判过程中进行利益衡量是一个普遍的问题，无论是在英美法系还是大陆法系、无论是在民事审判还是刑事审判过程中，都存在利益衡量的问题。在英美法系国家，关于被告有责或无责、有罪或无罪的判断，系由陪审团作出，而陪审团是由法律上的外行组成。在陪审团作出有责无责或有罪无罪的判断基础上，再由法官附上法律根据。大陆法系的法官裁判案件，在案件事实查清楚后，实际上也有同样的判断过程，只不过传统理论不承认罢了。二次大战之后的利益衡量理论，只不过是将过去在私下进行的实质判断过程予以公开，要求在判决理由中明文表述实质判断的过程，便于接受当事人和社会的检查和监督，接受上一级法院和学术界的检查监督。[4]通过对英美法系和大陆法系国家的考察，我们发现利益衡量一直萦绕在审判人员的头脑上空。而一旦刑事裁判的法律效果和社会效果存在或可能存在冲突，在中国这样一个对刑法极度崇拜的国度里，司法机关必须回应社会公众对于刑事裁判社会效果的追求，而且司法机关在司法过程中难以抵制刑事裁判社会效果对他们的魅惑，而也正是对社会效果的魅惑确立了司法机关结果导向的目标自信。因为，如果刑事司法系统具有道德层面上的可信赖性，那么社会公众就会尊重它并且遵守它；相反如果社会公众对其不满意，那么他们就会拒绝遵守它，并进而寻求其他的司法模式。[5]也正是因为如此，我们可以看到在某些案件中，司法机关不可能不清楚刑法条文的规定，不可能不清楚罪刑法定原则已经确立的客观现实，但是依然会在法律允许的框架之内，通过符合形式逻辑的方式实现结果导向。笔者以近年来在结果导向过程中适用较多的以危险方法危害公共安全罪为例来说明，以危险方法危害公共安全罪原本有其特定的内涵和涵摄的范围，也就是采用和放火、爆炸、决水等危险性相当的其他危险方法危害公共安全的行为，而且必须强调行为人在实施相应的行为时主观上具有危害公共安全的故意。但由于“危险方法”和“公共安全”双双的不确定性，使得对于先前尚未出现过或未受到关注的行为造成了人员伤亡或财产损失的，在刑法适用存在的争议或困难的情形下，司法机关多是将其认定为以危险方法危害公共安全罪。笔者认为司法机关之所以这样做的原因主要有两点，一是能够实现刑事裁判极佳的社会效果；二是相对来说较为快捷和节约诉讼资源，保证了判决的模糊性和弹性空间。因为，无论是在刑法理论还是司法实践都没有对以危险方法危害公共安全罪的行为模式有非常具体明确的解释和界定，即便学者们指出了以危险方法危害公共安全罪中的危险方法应当是与放火、爆炸、投放危险物质等危险性相当的行为，但是依然没有确定具体的衡量标准，没有设定“其他危险方法”的涵摄范围。也正是在这种兜底性条款和结果导向的共同作用下，碰瓷、盗窃下水井盖、山中放置捕猎动物的装置、逆向行车等均被认定为以危险方法危害公共安全罪。三、刑事裁判结果导向的问题之所在尽管刑事裁判过程中的结果导向并不必然导致刑事判决的错误或不准确，但是由于其抛开了正常的确定裁判的前提和规则并且走了捷径，所以，其导致最终刑事判决不适当的可能性非常大。因为，在确立刑事裁判的导向结果后，基于确认偏见的影响，人们往往会倾向于寻找那些支持裁判结果的事实和证据，而避免或忽视挑战裁判结果的事实和证据。他们抵制改变自己先前假设的情形，甚至在新的证据面前，他们也不会改变。这种偏见使得非常有经验的司法人员也会对于和自己先前导向结果的事实和证据提出质疑或疑问，或者对与导向结果相矛盾的事实和证据进行新的解读从而来支撑自己的先前假设。除此之外，刑事裁判过程中的结果导向还会通过颠覆保障刑事裁判结果准确的三段论逻辑推理模式，瓦解罪刑法定原则所确立的刑法的可预见性。而且，由于决定刑事裁判结果导向的因素多是由于社会舆论造成，所以，刑事裁判中的结果导向也会导致当事人及其辩护人肆意策动和塑造社会舆论，从而破坏刑事裁判本身的独立性和严肃性。1．刑事裁判的结果导向瓦解罪刑法定原则所确立的刑法可预见性刑事裁判结果导向首当其中的问题就是对于罪刑法定原则的违背和冲击。罪刑法定原则实现了罪的法定和刑的法定。刑法明确了每一种犯罪行为的基本构成要件，从而确立了明确的行为规范和裁判规范。作为行为规范的刑法规范能够让社会公众规范、引导和约束自己的行为，从而为公众提供刑法的安定性。作为裁判规范的刑法规范，为法官提供了明确的大前提，并根据三段论的逻辑推理模式，结合小前提得出最终的结论，并最终实现通过裁判规范作出的判决和社会公众根据行为规范作出的行为后果一致，实现刑法的一般预防目的，并维护刑法的安定性和稳定性。但是如果在刑事裁判中肆意采用结果导向，那么，适用具体案件的刑法规范是不明确的，是不能预见的，具体适用何种刑法规范，取决于相应的结果导向。这时间，实现结果导向的刑法裁判规范并不是刑法文本规范，而是融入了某种裁判需要实现的目的和希望达到的结果。据以作出裁判的刑法裁判规范就已经不再是原本的刑法文本规范，等于说是一种全新的刑法规范。这明显违背罪刑法定原则所确立的能够实现刑法预见可能性的不溯及既往的原则。这样肯定不利于一般预防的实现，因为，在结果导向的情形下，社会公众并不知道刑事裁判时决定结果导向的因素是什么，有可能是社会形势、有可能是社会舆论、也有可能是公共政策。这些因素并不是行为规范的要素，所以社会公众将无所适从；对于司法人员来说，当遇到具体案件时，如果考量结果导向，他们将不知道某种结果是适当的，从而就会动摇自己对于刑法的尊重。这时间就会让司法人员除了刑法规范之外，还要考量某种对于结果有某种期望的因素，如此一来，司法过程就不是单纯的和独立的，自然作出的刑事裁判也并不是案件事实和刑法规范的逻辑结合，相反是某种力量介入之后的结果，动摇了刑法裁判的稳定性。2．刑事裁判结果导向颠覆了保证司法裁判结果的三段论逻辑模式尽管说社会效果的魅惑给了刑事裁判结果导向的目标自信，司法机关能够为了实现相应的社会效果对犯罪人确定相应的犯罪和刑罚，但是毕竟中国正在建立社会主义法治国家，毕竟已经规定了明确的刑法典，确立了罪刑法定等三大基本原则，而且三大基本原则得到了社会公众的一定程度上的认同。这种现状就决定了尽管社会效果的魅惑给了司法机关结果导向的目标自信，其还必须要找到相应的符合形式正义的裁判方式，从而保证结果导向能够以合法的形式实现，而实现判决结果合法化的形式就是三段论的逻辑推理模式。所以，在一定程度上，结果导向正是通过法律实用主义的法律推理和论证方式，以符合法律规定的合法的逻辑形式实现不完全符合法律的结果导向，换句话说就是用合法的形式掩盖不符合法律规定的目的。从形式上来讲，从三段论前提中推导出来的结论是无懈可击的。并且在司法推论中，人们也比较偏好运用三段论推理模式，之所以如此，是因为三段论推理在形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用的。[6]除此之外，通常认为三段论推理具有以下三个方面的功能：第一，合法性、合理性与客观性功能。三段论的推理非常有力，又为人熟知，因此，渴求自己的活动看上去尽量客观的律师和法官都花费了很大力气使法律推理看上去尽可能像是三段论”。第二，确定性功能。三段论的推理有助于建立一种逻辑一致的命题体系，提高法律适用的一致性、可预测性，并且会使整个法律体系具有更大的确定性。第三，正当性功能。三段论推理形式可以说明判决中的司法推理过程是逻辑推导的过程而非法官在运用自身的思维方式、自己的观点在进行判断的过程。正是由于结果导向的存在，使得法官在刚接触到待决案件时，就会自动加工获得的不充分信息，作出直觉的判断，进而得出初始的假定结论。这种假定结论会非常顽固地嵌入法官思维中，成为法官进行推理的隐形前提。而且法官会为证明假定结论的正确而寻找各种证据，虽然法官不会公开承认这一司法心理过程，但却是经常发生的事实。[7]在这种心理的作用下，当一个刑事案件发生之后，公安机关多半是先假定是涉嫌构成何种犯罪，而后构成涉嫌犯罪所需要的构成要件要素寻找相应的证据、调查证人证言等来进行印证先前的结论，如果错误然后再调整侦查方向。检察院和法院很显然也必然采用这种思路。首先根据自己看到的案件的情况形成基本的司法直觉，而后带着这种直觉去审查案件。也有学者将这种直觉称之为司法潜见。司法潜见形成于尚未结案之前，一旦形成某种司法潜见，司法人员会主动地寻找、组织甚至裁剪案件事实和法律根据，有意无意地去支持这种潜见。司法潜见对判决结果的影响具有某种潜在性，是在某些案件背景信息渗透下形成的案件处理的隐性推定，而非明确的思维定势或先人为主的判断倾向。[8]也正因为如此，司法实践中的法官通常运用的推理可能并非逻辑推理，而是所谓一般推理，这种推断就是先根据一定信息提出假设，并在诉讼过程中根据不断提出的新信息来验证自己的假设。原来的假设可能因为新的信息而被加强或被推翻。这一认识过程同日常生活中人们对一般事物的认识方法没什么两样，但在司法裁判文书中可能它会转换或被格式化为一个三段论推理的形式。[9]司法潜见以潜在的、隐性推定的方式对定罪过程构成影响。一个因有罪潜见而指控乃至定罪的案件，也可能符合形式要件的要求。司法潜见的存在证明，有些非规范的人为因素，正是借助规范刑事法律制度的形式化运作影响案件处理过程的。当这种影响的结果是有罪判决时，就意味着被告人并不完全是因为符合实体法的定罪条件并依照法定刑事诉讼程序而最终承担刑事责任，而是部分地受到司法潜见的非规范性影响。[10]3．刑事裁判的结果导向容易促使当事人蓄意策动和影响社会舆论刑事裁判过程中的结果导向，这种结果究竟是什么，现在已经基本被定型化为社会舆论。一旦结果导向成为常态，那么就意味着社会舆论能够决定最终的刑事裁判方向和结果，这样，刑事案件的当事人及其辩护人或代理人就有可能肆意策社会舆论，从而实现自己希望的裁判结果。一旦公众意见能够取代法律标准的看法成为普遍的观念，那么法律上的考虑就变得不再重要，“案件”由此也就越来越向“事件”转化。如此一来，当事人最为重要的工作不再是如何寻找到法律上更为可靠的依据，而是如何引发社会的关注和同情。而法律上的来回较量对于争议案件而言，就不再有决定性的意义。[11]于是我们便看到在法律效果和社会效果存在一定分歧的案件中，案件的当事人及其律师并没有将精力放在对于案件事实、证据和法律的分析上，而是投放在如何通过媒体引导有利于自己一方的社会舆论，在社会中呈现出“记者型律师”，同时也催生了“律师型记者”。一旦一个案件的司法机关有了结果导向的思维，这时间所谓的“刚性”罪刑法定原则和罪责刑相适应原则以及适用刑法人人平等原则将会被当事人及其律师的一条“微博”或一句话所摧毁。而且在当下的刑事裁判中，这种现象已经相当肆虐。在这里我们看一下美国如何处理引起社会舆论广泛关注的热点刑事案件，在审判中，法律的解剖刀会把任何一起使人血脉贲张、贩夫走卒有口皆评的案件，分化为一个个各自分离的“问题”，再让人们用法律的显微镜来分别进行观察。这使得善与恶的影像在很大程度上能被分解、淡化，让人更多地经过大脑思维，而非在肾上腺素激发下给出答案。[12]四、刑事裁判结果导向的偏差之控制刑事裁判结果导向出现的根本原因就在于通过案件事实和刑法规范“直白式”对接造成的合法性与合理性的冲突。在很多场景下，我们对合理性的接受在一定程度上超过了合法性。在这一观念的支配下，人情、天理、甚至来自西方的自由、平等、公平等法律价值，还有政治优先下的政策对法的干预等，都在和严格法治较劲。[13]但是，尽管说在刑事裁判过程中社会效果的魅惑给予了司法机关结果导向的目标自信，但是社会效果的虚无缥缈和空洞性，以及决定社会效果的社会舆论的不明确性也促使司法机关应当理性克制在裁判过程中结果导向的运用。1．法律效果和社会效果的位阶应当是法律效果决定和引导社会效果在法律效果和社会效果出现冲突，我们应当坚守法律效果是第一位的，而社会效果是第二位的。之所以这样说理由有两点：第一，既然我们选择用法律来处理社会矛盾，那么就应当坚守法律处理的正当性。如果刑事判决所依据的刑法规定是正当的，得出刑事判决的诉讼程序是公正的，证明刑事判决的证据是合法有效、确实充分的，那么我们就应当坚守法律处理的正当性，而不应当再用社会效果对刑事判决进行相应的修正；第二，刑事法治的目标所决定。所谓刑事法治就是对刑事案件的判决应当以刑法为依据。这种目标决定了我们应当坚信“法律至上”。在正当刑事判决的法律效果和社会效果存在冲突的情形下，我们要想实现刑事法治，那么就必须做到用法律效果来引导社会效果，而不是用社会效果来修正刑事判决。只有这样，法治的精神才会在一系列法律效果和社会效果存在冲突的过程中被传递给社会公众，法治也才会最终在社会公众头脑中形成，我们的法治也才能形成。但是，法律效果和社会效果存在冲突时应当坚守法律效果第一位、社会效果第二位的观点，有一个必要的前提，即：刑事判决的依据必须是正当的、刑事诉讼程序必须是公正的，支持刑事判决的证据必须是合法有效、确实充分的。如果一个刑事判决没有做到以上三点，其便不具备引导社会公众树立法治精神的基本内涵，相应地其就应当受到社会效果的考验，自然也就应当根据社会效果的期求而进行修正或调整。[14]2．刑事裁判尊重但更应超越社会舆论刑事裁判中的结果导向绝大部分都是屈服于社会舆论的结果。客观上来说，刑事裁判的效力需要得到社会公众的认可方产生其理想状态的效力，因此，刑事裁判应当尽可能符合社会舆论的希望和要求。但是，我们还必须明确法律标准本身实际上就是在意见分歧中制造的共识并且实现纠纷合理解决的产物，因此，在法律标准和社会舆论发生冲突时，随意地将法律标准放在一边而寄希望于社会共识（公众意见）的自动形成，不但将原本有效且便利的民主化过程弃之不用，反而去追求那个始终容易受情绪所搅动的目标，这个做法不能不说是相当愚蠢的。[15]所以，如果试图借助公众意见消除这种争议，由于公众意见本身缺乏稳定性，这种做法不但于事无补，反而可能由于它本身的争议性，进一步加大原有道德争议的广度与深度。之所以这样说是因为社会舆论具有其天然的模糊性、摇摆性和易受诱惑性。第一，社会舆论的代表性本身存在疑问。因为，尽管说案件发生之后，通过各种媒体会传达出一定的声音，尽管这种声音所代表的群体的数量好似非常巨大，代表了社会公众，但是在所有的案件中我们都忽视了那些“沉默的大多数”，“沉默的大多数”的意见没有得到公平的表达机会，所以社会舆论本身的代表性就存在疑问。第二，社会舆论形成基础不准确性。鉴于信息的不对称，社会公众难以和司法机关一样掌握到所有的案件事实和证据资料，他们所看到的案件事实和证据都是经过媒体的“剪接”之后的案件事实，媒体报道的目的和司法机关的目的完全不在一个轨道，媒体报道的目的是追求所谓的“眼球效应”，因此，往往会强化或突出某种对人们的视觉或心灵有冲击的点，而相应地掩盖了其他客观的事实。民主理论认为当个人了解的事实多一些，那么相应的效果就会好一些，很明显的理由就在于掌握知识和信息的多少会直接决定他的判断。只有允许个人和团体具有更多的经历和掌握更多的信息，他们才能有一个共同的比较的基础，相应地才能明白各自之间的区别，从而求同存异，并作出最终的评估和判断。[16]第三，社会舆论的变动性和反复性。由于社会舆论并没有建立在全面、客观掌握案件事实和证据的基础之上，因此，每当媒体报道出犯罪事实和证据之后，社会公众往往会“偏听偏信”，于是就会出现随着案件事实和证据的逐步披露，社会舆论呈现“过山车”式的来回反复。所以，在刑事裁判结果导向的过程中，应当尊重社会舆论，但更应当甄别和超越社会舆论，并在案件事实认定、证据收集、诉讼程序、判决书论证说理等方方面面做到严格遵守法律规定，从而避免“社会舆论指责刑事裁判不公正、刑事裁判指责社会舆论不理性”现象的出现。3．限定公共政策对刑法裁判的影响公共政策成为刑法体系的构造性要素,是以近代以来刑法由报应向功利的转型为前提。在报应主义支配的框架内,刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定,并不考虑功利目的,不可能有公共政策存在的余地。只有在功利逻辑引入之后,由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要,公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素。[17]作为国家实现社会控制的政治策略和表达方式,公共政策旨在支持和加强社会秩序,以增加人们对秩序和安全的预期。公共政策的秩序功能决定了它必然是功利导向的,刑法固有的政治性与工具性恰好与此导向需要相吻合。刑法由此成为国家对付风险的重要工具,公共政策借此大举侵入刑事领域也就成为必然现象。[18]尽管法官们都不喜欢自己被贴上政治性标签，被指责为是穿着法袍的政客，但当政治信念式的意识形态作为一种规范性的劝导意向渗入到他们的裁判思维中，就变成了内心接受的前见判断。这就会容易消解法治的根基，带来法治的危机。[19]比如对于伪造货币罪，如果认定本罪保护的法益是国家的货币发行权，那么行为人伪造面值15元或1000元的人民币就构成伪造货币罪；如果采用本罪保护的法益是国家对于流通货币的管理秩序，那么相应的伪造，面值15元和1000元的货币的行为就不构成犯罪；也就是说，在构成要件的解释、违法性的判断和有责性的判断过程中，基于结果导向而融入价值判断，将会非常巧妙地在法治的轨道内实现司法人员所希望的结果，并且能够通过法律的形式逻辑演绎推理得出相应的裁判。再比如，2013年9月5日，最高人民法院、最高人民检察院通过了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，《解释》第五条规定：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第293第1款第2项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。很明显，寻衅滋事罪主要处罚对于现实社会公共场所的公共秩序的扰乱行为，强调了犯罪对象和保护利益的“公共场所”的“公共秩序”，司法解释明确将虚拟空间和虚拟社会界定为公共场所，将其中的网络社区的秩序界定为公共秩序，显然是为了实现对于网络空间中的造谣、起哄、散布虚假消息的处罚。尽管说网络社会和现实社会存在一定的互通性和转化性，虚拟社会和虚拟空间中的信息会影响到现实社会的公共秩序，但是将虚拟空间中的秩序认定为现实空间中的公共秩序还是存在明显的对于此类犯罪惩罚的结果导向思维。但是如果这种实质解释超出了刑法用语的涵摄范围，在本质上应当说就属于应当禁止的类推解释。比如对于网络诽谤和网络空间犯罪的司法解释，可以说司法解释的出台是为了司法实践的需要，而司法实践过程中基于结果导向需要对于网络空间中的诽谤、谩骂、攻击等行为进行规制和惩罚，从而净化我们的网络空间，这样就需要刑法规范层面的支持和依据，在这种司法实践迫切需要的结果导向思维作用之下，出台了司法解释，并将所谓的网络空间和网络秩序界定为公共场所和社会秩序。很显然寻衅滋事罪的本质在于保护现实社会管理秩序中的公共场所秩序，尽管说网络空间中的某些行为应当受到刑法的规制，但是采取何种解释理念和解释方法可以将网络空间解释为公共场所？网络空间和公共场所是否存在本质上的不同？尽管有论者指出，伴随着“双层社会”的客观形成，网络社会和现实社会已经成为相互交织、不可分割的整体，对于抽象、虚拟的网络道德、网络秩序的破坏开始具有了与破坏现实社会道德和秩序同等的危害性，而且在某种情形下，甚至可能会具有更为严重的现实危害性。因此，人类社会的“公共秩序”被赋予了全新的含义，它包括网络公共秩序和现实公共秩序两个部分，破坏其中任何的一部分都属于对公共秩序的侵害，刑事法律规则对于公共秩序的保护无疑也应当扩展到网络公共秩序。[20]但是与此同时，该论者也指出了用刑法中的传统罪名惩罚网络犯罪存在的隐忧，那就是如果检方按照“寻衅滋事罪”对于秦火火等人提起公诉、承审法院仍然按照“寻衅滋事罪”定罪量刑，则这一判决可能会成为一个标杆式的判决，它的“判例效应”可能会产生深远的影响，并且这一影响将远远不限于“寻衅滋事罪”的定罪和量刑，可能会对几十个传统犯罪的罪名适用产生冲击，例如，聚众扰乱公共场所秩序罪、聚众扰乱社会秩序罪等。[21]所以，在刑法作为社会主义法律体系一部分的客观情形下，在刑法裁判必然进行功利考量的现实下，公共政策进入刑法立法和刑法裁判是难以避免的客观的现实，但是我们应当限定公共政策进入刑法裁判的广度和深度。这种限定既包括对公共政策本身正当性的考量，也包括公共政策对于刑法裁判影响的方式和后果考量。4．遵循从客观到主观、先事实判断后价值判断的司法路径之所以在当下的刑事裁判过程中出现结果导向，一定程度上可以说是我们的刑法教义学没有构建起成熟、完整的认定犯罪的体系和制度。如果在实体法意义上，对于犯罪的认定设计的过于粗疏，对于犯罪的判断停留在比较朴素、原始的认识阶段，思维具有任意性、不确定性，就很难确保相同情况，相同处理，刑事司法随时蕴藏着牺牲被告人人权的危险。20世纪末发源于德国的阶层性犯罪论体系，研究行为构成犯罪的最起码的条件，以及这些条件的实质内容、判断顺序和内在相互关系，为司法人员认定犯罪提供了指引，能够最大限度地防止司法上出现错误。[22]其核心特征就是先客观进行构成要件符合性的事实判断，而后进行相应的违法性和有责性的价值判断。在刑事裁判过程中坚持从客观到主观、先事实判断后价值判断的司法逻辑，可以杜绝“心情刑法”和结果导向的司法逻辑以及方法论侵入刑法客观主义领域。理性的犯罪认定模式应当是从事实判断到价值判断，首先根据社会常识来认定行为人行为在刑法上的意义，进而衡量行为人行为在刑法上的评价，这种从事实判断到价值判断的过程，能够从客观上防止刑事裁判的结果导向。犯罪认定上的慎重意味着什么呢?不能一开始就给被告人带意识形态的帽子，认定他破坏了社会主义社会关系，不能一下子就一棍子打死，或者在共同犯罪中直接就认定他是主犯，让被告人陷入万劫不复的境地。[23]尽管说在理论上我们认为司法机关应当从证据到事实，再有事实到法律，从而形成裁判。但是司法实践过程中，司法机关往往是从相对粗疏的表面事实就已经形成司法直觉或先判，而后根据这种直觉和先判寻找证据和事实，在寻找证据和事实的过程中逐步来印证或调整自己先前的假设。在我们看来，以实用主义为导向的刑法能动解释之所以可能，其根本原因在于法学的本质以及法律解释的特性。比如为了实现对于舌尖上的安全的保护，我们加大了对于生产销售有毒有害食品罪的惩罚。在这样一个过程中，我们为了实现对于危害食品安全的惩罚，我们就通过对于生产销售有毒有害食品罪构成要件的实质解释达到我们所需要的结果，或者说在结果导向主义的推动之下，我们采用了刑法的实质解释观。刑法第144条规定了生产、销售有毒有害食品罪，根据法条的规定本罪的客观方面表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。我们可以看出本罪的主要行为方式是在生产和销售食品过程中“掺入”有毒有害的非食品原料，强调的是“掺入”，对于“掺入”的理解不同，直接决定本罪的成立范围不同，相应地也就直接决定相应的案件能够认定为本罪，自然也就决定能够通过对相应的犯罪处理，实现我们惩罚生产、销售有毒有害食品的行为，确保舌尖上的安全。根据我们通常的理解，“掺入”指的是掺杂、混同，也就是说非食品原料和食品原料之间是一种物理上的变化和混同。但是司法实践中出现的用相应的药水浸泡食品，比如用福尔马林浸泡鸭血、使西红柿变红的催熟剂、柠檬黄熏蒸的馒头等，这些行为中的“浸泡”、“涂抹”、“熏蒸”等，从字面上解释并不是掺入的意思，但是在司法实践中，司法人员基于严惩食品安全犯罪的结果导向，将上述行为均解释为掺入，从而将上述行为认定为生产销售有毒有害食品罪。结语：尽管刑事裁判难以摆脱社会效果的魅惑，从而不得不在裁判过程中受到结果导向的束缚，但是社会效果本身的不可评估性和决定社会效果的社会舆论的变动性、模糊性、代表性的可质疑性都决定了刑事裁判以社会效果为目标自信在价值取向上的值得质疑性；同时，罪刑法定原则的约束和司法裁判规则也决定了结果导向必须在法治的轨道内进行。法官必须受到制约，他必须依据规则和程序和平地解决这个纠纷，将一系列原生混沌状态的事件整理出一条法律上的因果线索，按照现在的纠纷解决之需要及可用的法律规定来重新塑造双方当事人当初的意图和行为，并且所有这一切都必须符合当下的法律话语逻辑，让这一系列事件在当下的法律话语中看上去像是从先前的事件里逻辑地演化出来的，以完成法官对于司法的承诺，以构建这样一个符合法律话语的事实流变过程。[24]尽管有学者表达了对于结果导向和能动司法所表现出的法律人思维中规范隐退的隐忧，[25]笔者认为这种界定并不完全准确。表面上看结果导向的裁判思维是罪刑法定原则和刑法规范在法官观念中的隐退和弱化，而实际上恰恰相反，非但不是弱化和隐退，反而是规范思维的强化。只不过这种规范的强化并不是在实质层面影响自己的思维，反而是通过规范的逻辑来掩盖自己对于结果导向的追求。我们通过常说“流氓不可怕，就怕流氓有文化”，对于这种通过刑事法治实现结果导向的法律思维可以界定为“无法治意识可怕，通过法治掩盖无法治意识更可怕”。因为，通过结果导向形成的刑事裁判，在案件事实、证据认定、法律推理、裁判结论等方面均不存在问题和瑕疵，因为这都是在法治的框架下进行的。所以，即便是通过结果导向导致了对被告人不利的情形，被告人也难以通过相应的法律程序得到救济，而这显然是我们所不希望看到的。所以，应当从观念层面和规则层面注重对结果导向的偏差控制，防止其走向刑法虚无的境地。* 基金项目：中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“域外刑事冤错案件预防与纠错机制对中国刑事司法的启示”（NKZXB1405）的阶段性成果；南开大学亚洲研究中心资助项目“量刑反制定罪的反思与进路”（AS1312）的阶段性成果。* 王强军：南开大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。[1] 于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与削减思路》，载《法学家》2013年第3期，第77页。[2] 参见魏东：《从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性》，载《当代法学》2014年第2期。[3] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第160页。[4] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第186-187页。[5] Jane Wood，Why public opinion of the criminal justice system is important，Public Opinion and CriminalJustice，Edited by Jane L. Wood and Theresa A. Gannon，Willan Publishing 2009，p34。[6] [美] E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第496页。[7] 苏晓宏、韩振文：《论法律前见对司法裁决的影响》，载《东方法学》2013年第5期，第15页。[8] 白建军：《司法潜见对定罪过程的影响》，载《中国社会科学》2013年第1期，第171页。[9] 胡学军、涂书田：《司法裁判中的隐性知识论纲》，载《现代法学》2010年第5期，第96页。[10] 白建军：《司法潜见对定罪过程的影响》，载《中国社会科学》2013年第1期，第184页。[11] 陈景辉：《裁判可接受性概念之反省》，载《法学研究》2009年第4期，第17页。[12] 缪因知：《美国法律如何处理社会热点刑事案件》，载《博览群书》2008年第6期，第14页。[13] 陈金钊：《法律人思维中规范的隐退》，载《中国法学》2012年第1期，第11页。[14] 参见王强军：《社会舆论与刑法运作的互动问题研究》，载《北方法学》2012年第3期。[15] 陈景辉：《裁判可接受性概念之反省》，载《法学研究》2009年第4期，第16页。[16] Toril Aalberg. Achieving justice: Comparative Public Opinion on IncomeDistribution，Brill Leiden,2003, P87.[17] 劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期，第127页。[18] 劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期，第129页。[19] 苏晓宏、韩振文：《论法律前见对司法裁决的影响》，载《东方法学》2013年第5期，第17页。[20] 于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空问以“两高”《网络诽谤解释》的发布为背景》，载《法学》2013年第10期，第107页。[21] 于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空问以“两高”《网络诽谤解释》的发布为背景》，载《法学》2013年第10期，第104页。[22] 周光权：《刑法方法论与司法逻辑》，载《现代法学》2012年第5期，第24页。[23] 周光权：《论常识主义刑法观》，载《法制与社会发展》2011年第1期，第91页。[24] 胡学军、涂书田：《司法裁判中的隐性知识论纲》，载《现代法学》2010年第5期，第97页。[25] 具体内容参见陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》，载《中国法学》2012年第1期。文章原刊登于《法学》2014年第12期。 |
