| 蒋天伟（一）来自商业母体的影响英格兰与其北美洲殖民地的关系主要是商业性质关系。这不仅仅是因为隔开母国与偏远占领地的广阔水域，更多的则是由于这种关系自始至终来自两者在法律上的关联，殖民地对英格兰利益而言一直以来就是商业性的。英国商人和政客把殖民地价值仅仅看作为本土提供商业与产业上繁荣的工具；他们积极致力于促进和维护将殖民地紧紧纳入大英商业帝国的立法活动；商业才是大英帝国体系的基石。当然，其他利益，法律政治制度宗教军事上利益的极大部分同样依赖英国殖民地体系逐渐地贡献：但是通过根本性分析，发现是建立北美与西印度强有力的自我管理社会具有建设性但非首要初衷，殖民地精英通过建立起富有活力生气勃勃但同时又依存于英国的生产者＋消费者团体，扩展了英国商人和政客商业雄心，同时也促成英国注定要保护和发展其财富与力量的来源。英格兰完全是以对帝国具有多少商业价值，不增不减、不偏不倚地衡量殖民地价值。因而“贸易”和“种植园”这两个术语作为同一个词汇，也同时出现在英国监管委员会的名称中并非偶然。而且那个抬头名称里“贸易”又是先于“种植园”这也不是偶然的。每一个殖民地的商业历史，尽管在程度上有所不同，但都无可例外地受到母国这一政策影响，她握有无限权力能够在并不可忽视的范围上实施其制定的政策。[1]（二）北美殖民地的商业规模、商事活动性质殖民地时期的商业环境。[2]殖民地商业是由英国的《造船法案》带动起来的，主要可归因于英国海军的直接保护和法案的立法规定，而法律这样规定的原因是：在贸易问题上英国规定，除了殖民商品和用英国或英国殖民商船运输的商品货物，其他国家的商品货物一律不得在英国交易。1660年《航运法》规定任何商品不得从英国在亚洲、非洲和美洲的殖民进口或出口，除非这些商品是由英国本土的船只运输的。所谓英国本土的船只法案有严格的界定，要求船只必须是真正由英格兰或爱尔兰、威尔士自治领的人民所有，并要求船只的船东和至少四分之三的海员是英国人。法案禁止任何商品从欧洲国家流入英格兰，除非该商品是装载于英国船只或是生产地国的船只。法案目的是增加英国国防能力、打击遏制荷兰人在海上的垄断地位。起初这些贸易上的限制使得殖民地不悦，比如弗吉尼亚的出口货物曾经依靠荷兰商船运输，而法案颁布后他们一度因为失去营生而极为不满；但随后新英格兰地区造船业开始蓬勃发展成为当地主要工业。法案颁布不到20年由新英格兰制造的商船开始卖到旧英格兰，又过了不到一二十年，新英格兰海岸以及内陆数英里沿河村落都成为了造船业参与者。1720年马萨诸塞的造船能力是每年150艘。1724年泰晤士河上的造船业从业者甚至开始抱怨起来自新英格兰的竞争。1660年的《限制出口列举法》，该制定法规定，禁止殖民地向除英格兰和其他殖民地以外的任何国家出口一些由法案列举的物品，如生姜、糖、烟草、原棉、靛青（染料）、黄颜木（染料）和其他染色木料。由于当时北美主要产品为烟草，之后大米作为大宗出口商品都归入不得出口产品之列。禁止弗吉尼亚和马里兰生产的烟草直接出口到欧洲大陆，而是必须先取道英国。然后再将几乎全部烟草再次出口到欧洲；而由经这种方式转运的大米占运送到英国大米的2/3到4/5之多。由此可见这一立法的目的是要让英国商人成为中间商，把利润握在英国商人手中。十八世纪之前的《限制制造法》规定不得将任何在英国殖民地产的羊毛、纱线和羊毛制品以出口为目的装运到船舶、马匹、货车或是其他陆上运送工具上不得运送到英国种植园以外的地方，这些立法的目的是不让制造业能延伸到遥远地区的市场同时也不影响到家庭行业以及不影响到纯粹出于满足地方性需求的制造业。1732年法律又规定不得向英格兰、欧洲大陆或是任何其他殖民地出口帽子，但是允许单个的殖民地内部自由存在为买卖而产生的制造业。1750年法律又规定殖民地不许建立钢铁锅炉和长条切口轧钢机等生产设备,但是可以生产制造螺钉等市场常用小工具。可见，英国法律对殖民地的商业影响主要表现在通过管制殖民地工业的发展影响其商业规模巩固其单向依赖性，目的是避免殖民地出现能与本土工业发生竞争的工商业。英国王室试图通过法律手段使得殖民地工业和商业局限于为整个帝国的总体目标服务，但同时也大体上维护了殖民地纯商事交易法律的自治。（三）殖民地时期商法的形式与渊源1774年约翰·亚当斯曾写道：“我们新英格兰人如何得出法律呢？我说不是从国会，也不是从普通法里；而是从自然法中、从我们和国王的授权协议中推导出我们的法律。”[3]与他相反，布兰迪斯(Louis Brandeis)倒是重视从英国法中找到法律依据，他相信“要研习法律就必须理解我们自己的历史以及英国的历史”[4]而实际上北美殖民地定居者不但将他们母国的普通法法律原则带到了殖民地，同时顺带也将科克爵士以及其他卓越的大律师带到了那里。十七、十八世纪英国发生的一系列政治事件包括1640年代发生的内战，以及之后的复辟以及光荣革命在内，虽不能说毫无影响，但是基本上孤立于英占北美殖民地的发展。殖民地就如何建立自己的法律或其他制度享有相当大的自由，可以选择他们了解或想要的模式。[5]比如殖民地时期的法典化完全是来自自己的需要，而不是由于得到了英国本土的任何鼓励。北美殖民地初期，作为商法规则与实践操作的商人法还未完全被普通法所吸收，也就在同时期英国王室系统的法院仍未能完成对商人法的吸收工作。在整个殖民地时期大西洋两岸商人遵循的大多是同样的习惯和实践操作。这也是很自然的事情。理论上，商人法是国际性的；而且殖民地商人与英国商人有生意往来，至十八世纪这种纽带更加紧密。所有殖民地都使用流通票据。十八世纪许多殖民地开始试验性地使用纸币。动产凭证(chattel note)在一些殖民地中相当普遍；而在马里兰与弗吉尼亚烟草凭证则无处不在。[6]商事习惯一个要紧点就是商业票证必须能够自由发行、在一笔笔交易中流通，以正当程序获得票据的票据持有人有权使用票据依据本票或汇票规则起诉、代收；在这方面，英国法相当僵硬顽固迟迟不愿承认受让无形财产之人的权利，而殖民地法律则远远走在了英国之前。早在1647年马萨诸塞就已经在制定法中规定“任何债务、或票据债务或其他转移由另一方占有的盖印契约，假定转让完成于票据或盖印契约背面，债务和财产权益，在转让时对于受让人有效的权利义务等同于转让人。”1650年在康涅狄格、1676在宾夕法尼亚、1684年在纽约，以及之后在特拉华、新泽西和南部殖民地都出现了此制定法表述。殖民地依赖海洋商贸。英国普通法严格而僵硬的制度与学说拖后了英国商业法律与普通法的统一，而殖民地没有遇到英国遭受的束缚。由于缺少硬通货币，殖民地商人不得不更为依赖商业票据开展贸易。在十八世纪，殖民地商法如同其他法律部门一样，悄无声息地靠拢英国标准。但是当地商业法律种类比英国法律更能发挥功能，而且在这段效仿时期之后仍保持着自己的生存。殖民地法律的成文法化程度着实令人吃惊。当然英国没有提供一般化的法典化作为先例，而殖民地成文法是自然长成的产物。与英国不同，英国可以不需要成文宪法，而作为一个新建殖民地，她不可能等待着先例从堆积起来的判例中产生，那是需要演化而得的产物。因为是从头开始，所以必须要有成文制定法。成文法的优点是容易学习、容易传播。判例法需要大量业务熟练的法律人士指导、经营，而这不是早期殖民地所具备的条件；判例法也不容易在各殖民地之间传播，没有案例报道体系就使得案例的传播、分析很难做到。虽然判例法会随着人的移动而得到传播，但是仍然很难精确地知道当时殖民地到底拥有多少共同的法律文化。制定法的借鉴和引进在当时是一件凸显的工作。新建殖民地借鉴早先定居殖民地，新来的定居者寻找与他们拥有相似视野、目标、经历以及面临相似问题的邻居，从他们那里借鉴法律。南部的弗吉尼亚、北部的马萨诸塞湾、是主要的制定法输出地。至十八世纪晚期大规模批发式借鉴法典的时期已大致落幕。在制定法上各殖民地大致在三个不同传统之间徘徊：自己的法律；邻居的法律；以及她们母国的法律。初生的民族主义维持、加深、进而强化了这些法律中的地方性特殊因素，而英国法规则与商业依存性把法律推向其共同的法律渊源。（四）商法处理商业惯例的态度法院对商业惯例和商人习惯的态度是：[7]商人习惯必须要证明为几乎普遍并且长久以来就一直已经被确立下来的，所有的商人都知道这种习惯而且他们在磋商议价时都提到了这些习惯，这样的习惯才可以构成商人法的一部分。而商人法本身被当作是普通法的一部分，具有完整的使他人受拘束的法律效力。但是商人法如果违反了制定法或是与公共政策或普遍的诚实要求这一彰显原则相违背，商人法就不具有法律效力。商人习惯是为法院所最为广泛地接受采纳的一种习惯和惯例。比如约瑟夫·斯托里的裁判认为对商法的真正解释不能从地方性的裁判所中得到，而只能从明显无疑地建立在商人法传统上的商事法学的一般原则与学说中获得。[8] [1] Charles M. Andrews: Colonial Commerce, AmericanHistorical Review 20 (October 1914): 43-63., pp47-8.[2]See, W.J.Ashley: TheCommercial Legislation of Englandand the American Colonies, 1660-1760., Quarterly Journal of Economics 14 (November 1899): 1-29.[3] Roscoe Pound: The Place of Judge Story in the Making ofAmerican Law, The American Law Review 48 (1912): 691.[4] Richard A. Cosgrove: Our Lady the Common Law: An Anglo-AmericanLegal Community. 1870-1930, New York: New York UniversityPress, 1987, 15.[5] Roscoe Pound: The Spirit of the Common Law , Francestown, New Hampshire: Marshall Jones Company Publishers, 1921;reprinted 1931, 42.[6] Lawrence M. Friedman, A History of American Law, 1973, Simonand Schuster, p69. [7] Theophilus Parsons, Laws of business forall the states of the Union, pp5-6.[8] Swift v. Tyson, 41 US (1 Pet.) 1(1842). Justice Story traced these 'general doctrines' to Lord Mansfield, whoasserted that the law governing negotiable instruments was 'not the law of asingle country only, but of the commercial world' 卡多佐法官将这些“一般性学说”回溯至曼斯菲尔德，后者坚称适用于流通票据的法律并不是任何单一的国家的法律而是属于整个商业世界的法律。 |
