Exciting 刑法：形式犯罪论与实质犯罪论
来源：赖正直的法律博客 作者：赖正直的法律博客 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：日本 刑法 形式犯罪论 实质犯罪论 Exciting 刑法：形式犯罪论与实质犯罪论大谷实 前田雅英 著赖正直 译（一）什么是形式犯罪论前田：下面谈谈“形式犯罪论和实质犯罪论”这个问题。首先是形式犯罪论和实质犯罪论的含义。形式犯罪论，严格来说是指什么，我也
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日本 刑法 形式犯罪论 实质犯罪论 Exciting 刑法：形式犯罪论与实质犯罪论大谷实 前田雅英 著赖正直 译（一）什么是形式犯罪论前田：下面谈谈“形式犯罪论和实质犯罪论”这个问题。首先是形式犯罪论和实质犯罪论的含义。形式犯罪论，严格来说是指什么，我也没有自信能说清楚。但如果要说位居最中心的学者是谁，则可以举出团藤重光先生，这从客观来说应该是确定无疑的。我们在使用“形式犯罪论”这一词语时，可以作稍微广阔一些的思考。最为典型的就是贝林一派的早期构成要件论。也就是从构成要件中排除违法性和规范性要素，从形式上进行理解的观点。作为“定型”来把握，那是团藤重光先生的观点。庄子邦雄先生、内田文昭先生的观点也属于典型的形式犯罪论。作为形式犯罪论给我印象最深的，是以中山研一先生为中心的关西学派的论点，重视行为主义、客观主义、构成要件的形式性。吉川先生的观点也与此十分接近。从整体上说，形式犯罪论就是指贝林一派的犯罪论，也就是传统的、形式性理解的犯罪论。大谷：我在《法学教室》的演讲中也探讨了这一问题以及贝林派的构成要件的含义问题。其含义基本上和庄子博士、内田教授，以及最近的曾根威彦教授所说的“纯粹的、客观的、记述的行为类型”相同。前田：是的，曾根先生是这样说的。我想曾根先生很可能是受了内藤谦先生的影响，但比内藤先生更加接近贝林。大谷：内藤博士是受了平野先生的影响，明确地主张违法类型，这与贝林是不一样的。这样一来，前田先生所要批判的就不仅仅是贝林派了，认为只要不符合定型或类型就不符合构成要件的观点也要受到批判吧。前田：前面说过，我最早听到的讲义是平野先生的。平野先生在讲义中批判了定型说。毫无疑问，这对我的学问基础产生了极强的影响。虽然平野先生说了贝林派不行，但先生主张的违法类型，从构成要件的具体适用来看，实际上也和贝林差不多。也就是说，虽然是违法类型，但在构成要件中仍然是形式的、无价值的、不可混入评价的判断。这种学说可以说是多数说。但我根据判例的观点，从得出具体、妥当的解释结论的角度来考虑，在构成要件中，不可避免地存在一定的违法性和作为主观要素的责任等实质性的内容。大谷：我明白您的意思了。虽然表述上有点问题，但“贝林派”这个词基本上还可以用的。前田先生批判的对象是主张违法类型的通说立场。正如前田先生刚才所说，贝林派的观点和违法类型的观点并没有太大的差别。虽说是违法类型，但通过类型，排除了实质性的内容。重要的不是“违法”，而是“类型”。但在判断构成要件符合性时，多多少少还是有一点不同的。前田：是的。问题在于过于强调类型性了。团藤先生的定型说是很难理解的理论，至少我不是很明白。在谈到三岛由纪夫自杀事件时，团藤先生说，“他是学了我的刑诉法后自杀的，如果他学过刑法，可能就不会自杀了”。更为意味深长的是，团藤先生还说过，“刑诉法理论是形式性的，而刑法理论是非常实质性的。”从具体的各论解释上看，具体的妥当性也得到了相当的重视。虽说是定型，但在某种程度上是实质化的，这一点正如先生所指出。但是对于从“定型说的形象”所导出的形式犯罪论，我认为需要批判。这一点和团藤先生本身的观点是两码事。大谷：问题就是在于形式犯罪论所说的“形式”。说到形式的含义，强调形式的观点和团藤先生的定型说的含义确实是不一样的。在关西，有很多学者强调形式性，即在制定刑罚法规时，用语言文字来创造出行为的“类型”或“框架”。这一点与贝林派的观点相同。但和团藤先生的定型说有一些不同。定型说其实是社会心理性质的，一下子很难说清楚，大体上是以社会观念或社会通念为基础制定刑罚法规，只要不符合社会通念上的“框架”也就是“定型”，无论怎样具备刑罚法规的要件，无论怎样需要处罚，也认为是不符合构成要件。其“实质”化就是这个意思。在实质判断之前，要将作为对象的社会心理性质的行为纳入刑罚法规的框架。（二）什么是实质犯罪论前田：是的，把脱离实质的形式性框架作为犯罪论的要件，有什么意义，这是值得思考的问题。这也是本次对谈的一个要点。形式的反面是实质。这里所说的实质犯罪论，原点是在藤木英雄先生的观点里。大谷：“实质”的含义，在藤木博士那里和前田先生那里是不一样的。我曾经和藤木博士一起共事，多次听他高谈“刑法应该更加接近市民”之类的观点。这是作为定型说的对立面而提出来的。其主张应该根据常识，把刑法理解为具有实质妥当性的理论，也就是普通市民可以接受的理论。而前田先生的学说，受到了平野先生的强烈影响，是刑事政策意义上的“实质”，也就是处罚的必要性、合理性。并且，藤木博士是行为无价值论者、道义责任论者，而前田先生是结果无价值论者、实质责任论者，这一点就存在很大的差异。如果再进一步深究藤木说，在市民接受的范围内，如果需要处罚就可以处罚，这样的刑法的边界也可能是很宽的。前田：我的学说的出发点，是从实质上思考刑法和犯罪，这仍然是受到平野先生的影响。关于“市民的常识性思考”，从藤木先生那里也学到了很多。我是成长于大学校园纷争漩涡中的一代，在学生时代就是民主主义、国民主权等进步象征的代表，“国民眼光”、“常识性”等说法，很容易在头脑里扎根。我当时的感觉是，说到“一般人”，就是用普通民众的感觉来判断，自上而下的政策性判断是没有用的。在这一意义上，藤木先生的实质犯罪论是最典型的，完全没有不协调的感觉。正如大谷先生刚才所说，在称为实质犯罪论的观点中，藤木先生是行为无价值论，而我是结果无价值论。与此类似，在形式犯罪论中，团藤先生、大塚先生是行为无价值论，中山先生、曾根先生是结果无价值论。大谷先生的观点，我认为基本上是形式犯罪论，在价值上是行为无价值论。这些组合在逻辑上都是可能的吧。大谷：这和如何理解刑法规范乃至刑法目的、机能有关。并不是说形式犯罪论就一定是行为无价值论。我认为刑事政策性质的刑法学是必要的，并且，这是站在认为刑法的任务是保护法益的结果无价值论的基础上的。这一点至今没有改变。在这一意义上，我和前田先生一样，是实质犯罪论者、结果无价值论者。从这一观点出发，我过去采用过旧过失论，也尝试过基于结果无价值的体系化。但是，在结果无价值论的基础上采取实质犯罪论，刑法就会失去作为行为规范的性质了。特别是从医事刑法等新领域的研究来看，让人感到“哪些是应处罚的行为”这样的行为标准并不是很明确。因此，为了使刑法能够向国民呈示出行动的标准，需要重新进行理论化。这是支持形式犯罪论的重要理由。另外，刑法是把刑罚这一残酷的制裁作为手段来防止法益侵害的，制裁的依据只能是在于行为人。法律明示了某种行为不能做，只要没有违背命令而导致法益侵害，处罚就不能正当化。刑罚法规应该以一般人能够理解的方式，明确指示不能做的行为和应该做的行为。这就是构成要件的意义所在。因此，刑法规范首先应该是行为规范，其次才是裁判规范。罪刑法定主义当然也是从这种行为规范中导出的。如果只是把刑法理解为裁判规范，就无法说明罪刑法定主义。按照这一路径来考虑，在制定刑罚法规时，应该遵循社会的一般观念也就是社会通念，在解释刑罚法规时当然也是如此，即使从法益侵害和非难程度上看是值得处罚的，但只要该行为没有进入社会通念的框架，就不是犯罪。这是我所思考的形式犯罪论的基本构造。在这一意义上，社会通念可能会改变，立法时的概念也不是一成不变的。当然，也要强调处罚的必要性和合理性，将刑法作为抑止犯罪的系统，但不能过于强调这一点，并且这应该是在行为可以进入行为框架内部这一形式性判断之后才考虑的。因此，在我看来，先看结果还是先看行为之类的观点，都和形式犯罪论没有关系。前田：正如您所指出，在罪刑法定主义中必须保持自由主义的一面，也就是对国民明确表示什么是犯罪，从禁止事后法的角度出发，重视行为规范性，可以说是行为无价值的结论。在60年代行为无价值和结果无价值的对立中，问题主要是“是否可以处罚伦理”，和这里所说的问题完全是异质的。当然，我想大谷先生也不会认为伦理和刑法毫无关系，但至少这是不同于前面所说的另外一种意义上的行为无价值论。大谷：是呀。最重要的是，刑法必须明确表示国民行动的标准。通过这一点，不光是保障自由主义的一面，而且也可以发挥刑法的维持秩序的机能。（三）当前罪刑法定主义的意义前田：在刑法解释中，我强调“刑法的裁判规范性”。同时，作为罪刑法定主义的现代意义，向国民明示什么要受到处罚的机能也很重要。明确性的理论很重要。我也主张条文必须明确，预先表示出来的行为标准当然必须明确。但我和大谷先生的不同之处在于，在判断具体发生的行为是否符合刑法规定时，该法律是作为裁判规范来发挥作用的。裁判规范发挥作用的标准，就是解释的标准，这和国民在行为时如何看待刑法的观点有一些不同。在国外也有“行为规范和裁判规范在法律中分开表述”的观点，但至少在我国，情况并不是这样的。不论按照大谷先生的观点，还是按照我的观点，一个法律总是同时具有行为规范和裁判规范的两面。只是，在作为犯罪理论进行思考时，最终是在审判领域中使用，裁判规范的性质较强，非常粗略地来说，这就是我所主张的要点大谷：我明白了。今天我们尽量按照读者的愿望来进行讨论，但平时大家都把理论上的对立夸大了，实际上，对同一法律得出完全相反的解释结论，那是十分反常的。在多数情况下，只是视角或程度的不同罢了。从行为规范和裁判规范的问题来说，最终的归属，还是把重点放在哪一边的问题。前田：是的。您说的对极了。大谷：在违法和责任的具体判断时，当然也要有处罚的必要性和合理性的政策判断。然而，由法官来作政策判断是否合适，我认为是有疑问的。前田：大谷先生所指出的这些问题，有很多微妙之处。这种微妙的差别，有时会决定不同的结论。在最近的判例（最高法院判决1996年2月8日）中，最高法院认为，用弓箭射野鸭，一支箭也没射中的，也属于“捕获”。自从明治时代以来，偷电案件中电的财物性就得到了承认，复印件的文书性也得到承认。最近，银行卡诈骗也被认定为诈骗罪。这些案件的保持“平衡”的方式有一些微妙的差异。很多观点认为，既然是“捕获”，就应该射中才对，或者应该在支配范围内。但是，从实质上看，箭没射中也有可能捕获，这样解释还是有一定余地的。关于复印件的文书性，争点在于是复印件绝对不可能属于文书，还是考虑到当罚性，将文书概念向周边扩展？是否必须绝对遵守“语言的边界”，这在日本和德国存在微妙的差异。还有一个问题，所谓“语言的边界”，是由谁来决定的呢？我想，最终还是由国民来决定。仍然是市民的感觉。具体而言，就是根据国民的意识，向法官挥动令旗。在这一范围内，我认为可以将判断委任给法官。判断能不能超越语言的边界，这不能从逻辑上导出结论。我认为，在必要性判断和保护法益的解释相互交织的同时，按照当前日本社会的常识能否这样处罚等等问题，只能交给法官来判断。我想大谷先生可能会认为这是非常危险的吧。大谷：如果是认为以“市民的感觉”为标准，这和我的观点没有太大差别。前田先生所说的委任给法官，也就是我所说的处罚的必要性的刑事政策判断。我想要说的不是“语言的边界”的问题，而是从刑罚法规的用语引出的行为范围，一般人怎样考虑，这是很重要的。正如前面所说，构成要件应该以社会通念为根基来制定，在解释时也要以社会通念为标准来确定应罚行为的框架。此时，当然要根据保护法益和其他构成要件的关系来进行解释，总之，在刑事政策判断之前，要用社会一般观念，也就是常识来判断从刑罚法规的命令、禁止中能否导出相关的具体行为。也有人认为，社会通念、常识之类的东西模糊而难以把握，但我认为社会通念就是社会上普遍可以接受的见解。虽然要发现什么是社会通念、什么是社会常识，是有一定困难的事情，但是，通过知识、经验、理性来发现这些通念和常识，不正是法学家的任务吗？如果前田先生所说的常识和我上面说的一样，那我们之间在这个问题上就没有对立了。我们说的都是“处罚的依据是常识”。但是在刚才所举的例子中，如果说一支箭都没有射中也是“捕获”，我认为这无论怎么看都已经超出社会常识的范围了。这种选择是为了达成保护鸟类的目的而扩大处罚。通过判例也可以发挥行为规范的作用。于是，法律条文也就可以保留下来了。但是，即使真的需要处罚某一行为，也可以这次先不处罚，直接进入立法程序修改条文。在日本，没有这样的做法，而是一切交给法院处理。我认为这不是很妥当。在条文不清楚而又需要处罚的场合，是用解释来处理，还是用立法来处理，这个问题历来就有争议，但我认为还是应该采用根本的办法。对此有人认为刑事立法的过程存在很多困难，并不是容易的事。但是，正如最近关于计算机犯罪的刑法部分修改所表明，如果真的需要修改，完成立法程序也没有那么困难。前田：我认为问题在于语言的含义。不能超出语言含义的范围。但这一范围及其周边部分是有弹性的，这些周边部分不能一概而论。例如，虽然是“捕获”一词，但一箭都没有射中的场合也可以纳入“捕获”中。把完全没有关系的行为也纳入进来，那才是违反罪刑法定主义。正如大谷先生所说，关于特别法的立法应对是很不充分的。作为刑法典的解释，偷电、复印件的文书性、银行卡诈骗、变造电话卡等问题，有时是不得不委任给法官处理。日本的立法能力低下，已经到了令人愤慨的程度，无法对国会有所期待。日本的三权分立，与作为蓝本的欧洲，在实态上是完全不一样的。大谷：特别法修改的停滞问题，这已经超出语言框架的范围了。先放置一边，等待检察官的起诉，如果有罪，就觉得没有修改的必要性了，于是，刑罚法规就一字不改地保留了下来。前田：负责起草立法的法务省也没有什么动作。大谷：一旦出现某种有害行为，检察官就会查找条文，确认可以处罚了，才决定起诉。经过检察官的选择后，到最后法院往往也会判有罪。这样一来，似乎又没有必要修改法律条文了。在特别刑法方面，这种情况不是很多吗？前田：您说的很有道理。我也感到法务省和检察厅不够积极。这是非常谦抑的，在某种意义上，检察官们是采用了最为形式的犯罪论。至少我个人没有感觉到检察官是在积极地起诉。大谷：我觉得这倒不是积极起诉的问题，而是超越社会通念框架的微妙案件只要起诉就会被判有罪的倾向。问题恰恰在这里，一起诉就有罪，于是，修改法律也就变得没有必要了。前田：我明白了。不过这样说下去就跑题了。在作为刑法基础的罪刑法定主义的根本性理解上，确实有很多微妙的差异。大谷：关于形式犯罪论，我再作一些补充，也就是如何保证形式性的问题。其出发点是刑罚法规的文义或文理，需要从中导出“框架”或“边界”。但是，语言的边界，最终还是一般人能否通过文义或文理予以接受，也就是社会通念、共识。需要再次强调以共识为基础的框架。立法者通过刑罚法规禁止或命令一定的行为，必须以国民接受语言的方式为前提来制定法律。其中的标准就是社会通念，就是共识。所以，在解释法律时，也要以这种共识为基础。形式的意思，就是这样描述出来的行为的类型。前田：我们在说“形式”一词时，其前提往往是限定在一概不包含规范性评价的非常狭窄的范围内。我所说的“实质判断”中的“实质”，大部分是在共识、社会通念的意义上使用的。应该严守社会通念和常识所能允许的语言的边界。但是，我和大谷先生稍微有些不同的是，我认为“社会通念”的边界是有幅度的，打比方说，不可能在某个地方突然由黑变白，而是有一个逐渐变灰、变淡的过程。在这些灰色地带，我认为还是要考虑法益保护以及处罚的必要性。大谷先生要批评的，可能就是这个地方吧。大谷：确实有这个微妙的分歧。我想差异在于视角，是从社会通念来看“行为的边界”，还是从社会通念来看“处罚的必要性”。前田：是的，是从不同的角度来看。大谷：作为法官，因为是站在必须自行作出政策决定的立场上，所以必须通过处罚的必要性、合理性等实质性判断，来决定应罚行为的边界，这就是前田先生的观点吧。在这种情况下，需要国民的理解和接受，这种接受是针对处罚的必要性而言的，并不是从中得出应罚行为的边界。在这一意义上，构成要件不是作为定型来理解的。与此相对，我认为刑罚法规要将应罚行为类型化，在确定构成要件时，暂时不管当罚性，而是考虑一般人能否接受这种“行为的类型”或“行为的边界”。也就是说，要把构成要件从处罚的必要性、合理性中分离出来。前田：在教科书中，我也经常使用“国民的理解”等说法。这和“国民的接受”是一个意思。对我来说，国民审查、理解的重点，最终还是结论。与大谷先生一样，我也认为要按照社会通念将语言边界画成一条大体的线，但在灰色、模糊的地方，如果保护法益和处罚的必要性提高，国民能够理解处罚，就可以认定为有罪。虽说是国民的理解，但也不等于一时的哇哇叫嚷，不是高喊“一定要严惩奥姆真理教”之类情绪化的东西。如果冷静地吸纳国民的常识，也可以处罚灰色的临界部分，这也是日本的法律文化吧。这种说法也许不太严谨，请大谷先生批评。大谷：不敢当。这只是观点的差异，而且只是一步之差。在采取结果无价值的场合，“国民的理解”和结果无价值在逻辑上是什么关系呢。藤木博士提倡遵循国民常识的刑法理论，同时又主张行为无价值论。前田先生对此有何主张？前田：我认为是有联系的。但是把我作为结果无价值论的代表，可能让我有点不知所措。至少，在责任论方面，我不是在结果无价值论的方向上思考的。责任的基础是行为无价值。在违法性中，结果无价值和行为无价值两者都是必要的。我想这和大谷先生是非常一致的。在责任非难中，站在行为时的视角，必须重视“国民的理解”这一要素。说到违法和责任，两者实际上是严密不可分的、连续性的，这一点在我的教科书中有详细的论述，但是，两者也应该在机能上、体系上分别进行整合。如果承认这一点，两者实际上也很好理解、很好区分，客观的东西是违法，主观的对象是责任，这是很早就有的观点，但其实就是这么简单。如果责任非难不能被国民所理解，刑罚系统就不可能发挥作用，在此之前，把怎样的恶行作为犯罪来处罚的问题，就是违法论。如果这样认为，基本上是为了防止对国民产生不适当的不利益而科处刑罚。在这一意义上，大谷先生也是以法益侵害为基础，同时在这一基础上处理行为形态的问题，只有对社会秩序来说不可忽视的行为，才是违法。这一点和我考虑的基本一致。我是站在结果无价值的立场上考虑“达到了值得处罚的程度的法益侵害”的问题的，在甄别是否值得处罚的时候，需要加入“国民的眼光”、“常识”、“社会通念”等等。也可以叫做“社会相当性”。但是，在违法性的阶段，如果“伦理”之类的东西以积极的形态掺入进来，可能会遭到结果无价值论的强烈抵抗。大谷先生的观点虽然是行为无价值论，但这是重视向国民呈示行为标准的观点，这和强调“伦理”是完全不一样的。大谷：实际上平野先生门下的诸君经常对我提出非难，批评我主张“出礼入刑”，即直接处罚违背伦理的行为。前田：这是很老套的过时观点了，有时可能只是口头禅。大谷：对此我表示非常遗憾。前田：以前确实有这样的批判。但是当时的批判与其说是针对大谷先生，不如说是针对团藤先生吧。当然，团藤先生本身也并不是主张直接处罚反伦理的。大谷：刑法的宗旨是维持社会秩序，使社会安定，为此也必须保护法益。刑法之所以有必要存在，依据也正在此。在违法性判断中，核心问题是是否实际发生了法益侵害，是否存在危险性。最重要的是要考虑，为了保护法益，法律要命令什么、禁止什么。结果无价值论者大多认为，应禁止的行为，就是科学上具有危险性的行为，以及实际上已经发生法益侵害的行为。但是除此之外，法律也有可能立足于社会通念，指出一般人感到危险的行为，并加以禁止。因为也可能存在一般人不知道是否有危险的场合。在这一意义上，构成要件阶段的危险性，就应该通过这种行为是否让人感到危险这一事前判断来确定。前田：是这样啊，那就有一些分歧了。关于责任，我也是这样认为。但是，现实地把人杀死，和虽然想杀人但只造成伤害，这两种情况下的“恶”是不一样的。这种情形如果不看结果就无法分别。我认为违法性的核心仍然是结果，包括作为结果发生可能性的危险。但我也认为，事后的、纯科学的危险性判断是行不通的。因此，我设想的是行为时的、科学的一般人的判断。这和大谷先生所说的不同。即使从常识上看，一般人会感到不安，但从科学上看完全没有危险性的场合，就不应处罚。这个，大谷先生可能会说“不存在这种案件”吧。大谷：我也同意这种情况不应处罚。但是，这不是构成要件层面的判断，而是违法性的判断。这些都是在不能犯的领域讨论的，这里简单说一下，违法的判断包括了事后判断，而构成要件则应该以行为时为标准来判断。首先判断是否符合构成要件的行为框架，但也可能存在符合框架而完全没有危险的情况，此时就要把这种情况从违法中排除出去。（四）刑事政策与刑法解释前田：包括不能犯在内的未遂犯论，以后再详细讨论吧。现在先谈谈犯罪论与刑事政策的关系。在传统的刑法理论中，李斯特主张“为了防止刑事政策脱轨的犯罪论”。有人认为，在犯罪论中，特别是构成要件中，如果加入了实质的刑事政策考虑，这一目的就会被抹杀，那是非常危险的。不能失去阻挡野牛狂奔的栅栏，这也是一个很重要的问题。包括构成要件在内的各个领域，如果没有刑事政策性的考虑，就无法进行解释，正是因为这一点，我主张实质犯罪论。否则，作为违法类型的构成要件也没法确定。确实有人认为要在语言常识的意义上决定行为的边界，完全不考虑一般预防等政策。但我认为，在实际解释构成要件的时候，“是否值得处罚”这一判断也不得不加入到构成要件中。按照我主张的实质犯罪论，在违法性和责任中，强调的是实质性判断、可罚性判断。其原点在于《可罚的违法性理论的研究》这篇论文（后承蒙东京大学出版会的关照，作为专著出版）。自从这篇论文之后，我的犯罪论体系就没有任何进步了。后来，受德国的罗克辛先生的启发，又增加了包含刑事政策因素的实质责任论。这篇论文是在阅读了大量判例的基础上写成的，其基本出发点，在于认识到判例实在是太重要了。当时读得最多的不是理论著作、论文，而是判例集。经过研究，我认为学说上所批判的那种荒唐判例是不存在的。我在论文最后得出的结论是，我国的司法实务和判例是值得信赖的，今后也是值得期待的。对我的这一观点，佐伯先生提出了严厉的批评。在论文中，我主张违法性只能从实质上进行判断，实务大多是将这一工作放在构成要件中进行。于是，在故意中也要进行实质判断。我认为我是坦率地承认现实，从而建立犯罪论体系的，这其实是很朴素的想法，我是按照这种想法写出教科书的。但在这个过程中，我也考虑到了防止刑事政策脱轨的问题。大谷：还不致于达到脱轨这种夸张的程度。法学和经济学一样，一开始就有责任担负推动社会前进的动力的角色。但是，正如罪刑法定主义的情况中所看到，通过学问上的整理归纳，基本固定了处罚范围的框架，不断致力于刑罚权的正当行使，促使实务运作形成了大体上安定的局面。从我的立场来看，实质犯罪论因处罚的必要性等实质判断而扩大处罚，在这一方向上，我认为不能从正面认可实质犯罪论。虽然前田先生也主张“国民的理解”，但这恐怕是“既然有害就应该处罚”这种简单的“理解”。而罪刑法定主义的含义在于，即使全体国民都要求处罚，只要不符合构成要件就不能认定为犯罪。从当前实务状况来看，对侵害人权的过度的危惧感确实有些夸张，但从长远来看，实质犯罪论还是有破坏罪刑法定主义理念之虞。再补充一点，我认为并不能断言实务家们在解释构成要件时也加入了实质性考虑。前田先生经常在论述实质犯罪论时引证最高法院大法庭1985年10月23日判决对“淫行”的解释，这一判例也许是属于实质性的解释，但从用语表述来看，也是在普通国民理解的意义上，基于社会通念得出淫行概念的。前田：关于这一点，我前面已经做过辩解了。在我所说的实质解释中，淫行这个词，也包括了按照“纯粹以满足性欲为目的”之类的形式来进行解释的情况。制定大谷先生所说的意义上的框架边界的工作，从“实质”上说，也是通过判例广泛进行的构成要件实质解释来完成的。在此基础上，作为附加因素，在构成要件中考虑保护法益和刑事政策，这仍然是实质解释。这一点，我在研究可罚的违法性理论时也进行了思考。是否属于伤害，是否对应于伤害这个词，在这种构成要件的解释中，必须考虑是否存在争议目的、紧急性等因素，判例也是这样做的。当然，构成要件的无限实质化也是非常危险的，这一点想必大家都会认同，但不能断言可以从语义上、形式上得出结论。只要结论在妥当的范围内，国民也会在相应的程度上理解法院不得不作的实质解释。大谷先生所说的“边界”，也是可以发生变动的吧。以具体案件为基础，判断位于极限领域的问题，从而创造规范，我认为这种工作应该交给法官来完成。我一直是这样主张的，可能是我比较固执己见吧。大谷：实务家一般对前田先生的学说比较友好。要让实务家觉得可以接受，这一点对学者来说非常重要。在这方面，前田先生做得相当的好。但我也斗胆认为，问题的本质在于，能否根据实务上的政策判断来扩张构成要件？这并不是质疑当今法官的素质和人权意识，只是鉴于刑罚的残酷性，我感觉至少在构成要件的解释中，不能夹杂处罚必要性的判断。前面我说过，前田先生和我的分歧只有一步之差，归结起来，这一步之差就在于是否承认法官在构成要件层面的实质性判断。（五）实务与学说的关系前田：大谷先生说得好极了。学者的作用，就应该是足以制止实务中过度实质化等等危险性的力量。这里我说说我个人的一些体会。我在写《可罚的违法性论的研究》时，曾经阅读了大量的判例，后来，随着与我同一世代的同龄实务家，以及熟悉我的前辈实务家的交流增多，我逐渐感到他们所作的判断基本上是可以信赖的。虽然夹杂有个人的感情，但对于实务家们经过长期的经验，阅读了无法胜数的原始材料所作出的判断，学者能够在多大程度上进行充分批判，我觉得是有不少疑问的。平时看到杂志、报纸上刊登的许多学者对判例的随意批评，常常让我感到丝丝寒意。面对实务的状况，学者究竟应该如何思考？这真是一个大问题。从很久以前的某个时候开始，我就在想，至少，在与事实认定密切相关的规范性评价领域，包括构成要件符合性判断在内，学者应该稍微谦让一步。大谷：我明白了。法官为了谋求处罚的妥当性，也付出了许多辛劳，这一点不用我说，大家也都知道。但是也要时刻牢记，一旦受到有罪判决，就会出现十分残酷的结果，因此实务家必须遵守不可逾越的界线。这个道理应该是成立的吧。从这种观点来看，应该坚持刚才我一直喋喋不休的形式犯罪论。从这种形式犯罪论出发，我认为最近的一系列关于刑法典中的犯罪的判例，例如贩卖淫秽物品等的判例，是以处罚必要性为优先的、反社会常识的。前田：您是认为处罚范围太广泛了，是吧？大谷：嗯。例如，利用电话线路播放成人节目被认定为公然陈列淫秽物品罪的判例（大阪地方法院1991年12月2日判决）等。又如关于照片复印件的最高法院判例（最高法院1976年4月3日判决）也是如此。刑法第155条只规定了“伪造”，因此也不能说复制不是伪造。但是，根据过去对伪造的观念和法院关于文书副本的判断，已经形成了社会通念上的伪造概念。我认为复印照片明显不能包括在“伪造”的含义之内。案件的问题在于使用了这种照片复印件，因此才有了处罚的必要性。但是，如果没有使用，又该如何处理呢？光是复印就能认定为伪造、进而判处刑罚吗？前田：只是复印了照片的情况，确实有一些问题。大谷：以使用的目的进行复印，但实际上没有使用，而是放在家里。这种情况如果也认为是“伪造”，我觉得不可思议。即使以处罚的必要性为优先，也还是要先从形式上决定是不是属于不能做的行为，然后再决定应不应该处罚。否则，刑法条文就会失去作为行为规范的意义了。这一点前面我反复说了。前田：我理解您的意思。日本的司法实务确实是这样的，但我也认为不能取消形式的框架。问题在于灰色地带，边界可以扩大到什么程度。例如关于复印件的文书性，按照我的感觉，复印件大体上可以纳入文书的形式性框架内。但是在某些情况下，也不得不对作为裁判规范的伪造罪进行解释。大谷：出现这种问题，和刑法的规定方式也有关系。不过既然规定了，就应该按照这个框架来考虑。还是要有形式上的制动装置才行。前田：是的。即使我们可以说“相信实务”，也要考虑一下实务对这种说法的反应。这一点以前我也没有充分地意识到。我在写论文的时候，脑中的意识是“像我这样的人写出来的文章，对实务家不会有什么影响吧”。但是今天听了大谷先生的观点，我觉得作为学者，还要深刻觉悟到自己对实务的责任。由于时间关系，今天的对谈就到此为止了。下次，我们将以具体问题为素材，再进一步深入讨论结果无价值论的一些问题。关注我的微信公众号，刑法理论和审判实务更多精彩内容持续更新中~~~~
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